合同中的定金与违约金能否要回

　【案情介绍】

　　1997年12月，鄂州永乐公司(化名)成立，之后因举债兴建某水厂，负债剧增，经营每况愈下，公司从2000年开始改制，但未能真正的施行，改制失败。2005年，因借贷关系，中国某资产管理公司W办事处成为鄂州永乐公司的最大债权人。

　　2007年12月，鄂州永乐公司与天津某公司签订《经营权转让之预订协议》。天津某公司依该协议约定支付2500万元定金给鄂州永乐公司，永乐公司用该款偿还了部分之前所欠下的贷款。依协议约定，2008年8月1日前双方正式签订XX水厂经营权转让协议，逾期未签订上述经营权转让协议的返还定金2500万元并承担违约金1250万元。之后，XX水厂经营转让协议因故未能签订，按之前签订的《经营权转让之预订协议》，天津某公司主张鄂州永乐公司返还定金及违约金3750万元。

　　2007年2月，中国某资产管理公司W办事处向法院提起诉讼，要求鄂州永乐公司偿还借款本金人民币2753万元及相应利息，诉讼期间，法院保全查封了鄂州永乐公司的多处房产。但鄂州永乐公司在法律文书生效后未能履行其还款义务。

　　2009年2月13日鄂州永乐公司向E市中级人民法院提出破产重整申请。2009年4月9日法院受理了鄂州永乐公司破产重整申请。

　　2009年5月，在鄂州永乐公司申请重整期间，最大债权人中国某资产管理公司W办事处依法申报了上述借款本息债权4300万元，经双方确认为4160万元，被法院认可以普通债权人身份参与了债权人会议。债权人天津某公司在会前申请取回其与鄂州永乐公司因于2007年12月签订《经营权转让预订协议》交付的定金2500万元，及因鄂州永乐公司事后违反约定未签订正式协议的违约金1750万元，并得到了破产管理人及法院的支持。天津某公司从鄂州永乐公司直接“取回”该两项资金。中国某资产管理公司W办事处一直对天津某公司取回权的行使持有异议，但最终没有得到地方法院的认可。

　　2009年11月，中国某资产管理公司W办事处与鄂州永乐公司达成债务重组协议 ，以重组款1400万元了结重组债务4160万元，并于2011年12月21日实际履行。

　　【律师意见】

　　本案中各债权人及鄂州永乐公司破产管理人、以及受理案件的人民法院存在不同意见，尤其最大债权人中国资产管理公司W办事处与鄂州永乐公司破产管理人及法院间意见分岐较大。

　　鄂州永乐公司破产管理人与法院认为：天津某公司对定金及违约金均享有取回权。理由在于：最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定：“下列财产不属于破产财产：(一)债务人基于仓储、保管、加工承揽、委托交易、代销、借用、寄存、租赁等法律关系占有使用的他人财物........。”

　　本案中，天津某公司基于转让关系(实质是双方签订的预转让协议)而向鄂州永乐公司交付了2500万元“定金”，依上述规定该款项作为合同履行的担保金不应列入破产财产，因此天津某公司可以行使取回权取回“定金”，对于预协议里约定的违约金一并可以取回。

　　中国某公司认为：天津某公司对定金及违约金不享有取回权。理由在于，“定金”担保虽然也是合同中担保债务履行的方式，“定金”的交付与返还说到底只应属于单纯的债权关系。“定金”不具有以特定物为标的物担保的优先受偿的效力，不能作为取回权的基础权利。

　　天津某公司应不能行使取回权

　　理由如下：其一、《企业破产法》第38条对取回权的行使有规定：“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外。”可见，取回权的行使必须同时满足两要件：取回权标的物不属于破产人所有，且取回标的物必须为现实存在的物或特定化的款项，可以与破产财产相区分。尤其“特定化”的存在在真正实践中可作为判定资金取回权标的的一个重要参数与要件，在判定金钱等种类物是否可作为取回权标的时，具有重要的意义。对此，最高人民法院曾提出了以财产是否混同为核心标准确定得否行使取回权的规则。最高人民法院民二庭庭长宋晓明在全国法院证券公司破产案件审理工作座谈会上的总结讲话里就曾强调过，委托理财相关帐户中资产的取回是突出问题，对此的处理关键是要区分委托理财帐户内资产权属。后进一步阐明，对于资金取回权，虽然证券公司帐面上有所记载，如果已形成资金混同，债权人不能行使取回权，而应当通过申报债权的方式处理。

　　其二、《企业破产法》第38条规定的取回权是民法上物的返还请求权在破产程序中的一种表现形式。在民法理论中，物的返还请求权是指权利人基于其所有或占有物的事实以及法律上的原因，请求无权占有人返还其所有物或占有物，以恢复权利人所有或者占有状态的权利。因此，在破产程序中，权利人依据本条规定行使权利的基础，为民法上的所有权和其他财产的权利。

　　所有权人将债务人占有的财产中属于自己的物，通过行使取回权予以取回，是取回权行使的是常见的形态。但是，取回权的权利基础，除了所有权，显然还包括其他财产权利。如信托财产、证券交易结算资金的取回权及本案所涉的定金、违约金的取回权等，在目前我国破产法就金钱等形式尚无能否取回的特别规定，此时就有必要依据民事实体法来加以判断，而根据民事特别法优于一般法的原则，则要看民事特别法是否有特别规定，而《信托法》第16条明确规定：“信托财产与属于受托人所有的财产(固有财产)相区别，不得归入受托人的固有财产或者成为固有财产的一部分。受托人死亡或者依法解散、被撤销、被宣告破产而终止的，信托财产不属于其遗产或者清算财产。”再如《证券法》第139条第2款规定“证券公司破产或清算时，客户的交易结算资金和证券不属于其破产财产或者清算财产。”

　　因此，对于如上述法律明确规定交付的货币不属于债务人所有，权利人可以行使取回权。其他情形可以财产是否混同为核心标准确定得否行使取回权。

　　当然如果信托财产、证券交易结算资金等非债务人的财产被债务人挪用且无法追回，则构成对他人所有权的侵害，权利人可以损害赔偿请求权申报债权。

　　对于金钱这一特殊的种类物，应坚持“货币的占有即所有”的民法原则，货币的持有者即所有权人，债务人收取的定金，权利人应不可行使取回权，而只能申报债权。但债务人收取的定金，若以特户、封金等特定化形式存在，能与债务人的财产相区分，未形成财产混同，此时可视为债务人的保管状态，权利人能够行使取回权。

　　本案中，天津某公司与鄂州永乐公司因签订了某厂经营权转让的预协议而交付定金2500万元，其后鄂州永乐公司并不存在将该款采取特定化形式保管，已经形成财产上的混同，故天津某公司不能行使定金的取回权，而只能申报债权。后双方因故未能签订正式转让协议鄂州永乐公司依约应向天津某公司支付违约金1250万元，则完全是双方约定的罚则条款，李国英认为，首先该项违约金肯定是不能适用取回权的，而本案上述定金也是不能适用取回权的，故天津某公司最后可以违约责任的债权人身份按照破产法的规定的程序申报债权。

　　但不管如何，取回权是对民事实体权利在破产法的延伸保护，取回权应是法定的而非意定的，如果两当事人间在债务方破产前事先协商有个约定“某项资金不得作为破产财产或交付方享有取回权”，这样的约定当属无效，或者甚至只是当事人间引以事先协议的形式，欲适用法律上的取回权，从而行避债之实，势必会损害到其他债权人，尤其大额债权人的利益。在破产案件中，我们尤其应当警省和提防诸如此类情形的发生，切实保证各债权人公平、合理受偿。