广州律师-​我国《消费者权益保护法》修订的民商法与经济

​我国《消费者权益保护法》修订的民商法与经济法思辨

（时间：6月14日 地点：图书馆学术报告厅 录音整理人：杨洋）

孙颖：

    各位来宾，各位同学，大家晚上好！首先，我代表我们台上的各位来宾，包括我自己，对今天来参加我们高峰论坛的同学们表示热烈的欢迎！欢迎大家来参加我们的论坛，感谢大家在周五的晚上放弃自己休息的时间，来聆听我们台上几位主讲人阐释他们的思想，对同学们的到来再次表示感谢。今天时间不巧，赶上几场讲座的冲突，其实我们今天的讲座原计划是定在6月6日进行，但那天有一个“成双成对”大型相亲会要举办，我们老师们深思熟虑后，认为我们这个论坛的风头应该是抢不过这个相亲会的，所以一致决定论坛延后一周。但后来听说因为天气的原因，相亲会也推后一天改了时间，早知如此，我们就不改时间了。经过端午节长假的一系列调整，七天工作、三天休息、两天又上学，搞得我们已经有点晕头转向的了，在这种情况下大家坐在这个地方来举办我们这个高峰论坛，有点乱，有点累，有点疲惫。希望通过今天我们台上几位主讲人的唇枪舌剑以及思想的碰撞，能够让我们整理好情绪，重新开始学习和生活。今天主讲的题目是“我国《消费者权益保护法》修订的民商法与经济法思辨”，这样的一个题目呢我觉得是非常有意思的，我们都知道民法和经济法在这二三十年以来，曾经有过争地盘儿这样的交锋，甚至是关系紧张。从排斥、不理解，到经过二三十年以来我们经济法学者跟民法学者不断的交流，关于经济法生存的领域、调整的手段、理念等等，这些学者们不断地进行突破，在某些部分领域产生了共识。这次论坛的背景主要是有两点。第一点是我国消法修改的背景，从80年消法立法的提出，现在已经六个年头了，修改意见到今年四月份人大法工委一读已经通过了，向社会征求意见也已经截止了。这个过程当中，我们感受到，消费者保护修订的过程当中，民法学者还是起到了一个主动的、控制的地位。为什么说呢，因为消费者保护是很多学者都共同关注的，而民法学者中也有很多人都对此作了很深入的研究。那么经济法学者呢，在这方面，也有很多研究。但是涉及到这个立法发言权的时候呢，我们发现，在过去这么长时间当中，我们很多学者提出的意见，有些被吸收了，还有一些，从经济法思辨的角度提出来的意见却是没有被吸收。在我们不掌握这个立法话语权的时候呢，就有一些痛苦，就产生了一些思想上的痛苦，所以需要跟民法学者进行一些思想上的交流、碰撞。第二个原因呢，是从国际交流中消费者保护的背景来看。我们知道2000年时，德国的民法典经过一百年的实施后，进行了民法债法编的改革，它的核心就是要把游离在德国民法典之外的很多消费者保护的单行法律纳入到德国民法典之中。那么实际上呢，实现了德国民法典对消费者保护法律的统一，吸收了绝大部分消费者保护单行法规的法律制度，包括消费者社会权、公益诉讼等一些制度。除了德国这样的立法例之外，在英国、法国，在欧盟的消费者保护指令下，这些国家采用的是消费者保护单独立法。那么我国，从93年所订立的消费者权益保护法，就是单独立法的模式。实际上，类似德国学者在消法是不是私法的争论在我国是比较少的，少了很多，基本形成了一个共识，即消法是一个独立的法律，并且是以民法的调整为基础的。在这个民法调整的基础之上，运用综合的保护手段，形成综合的保护体系。那么这就是我们今天讨论的主题的来源，即民商法和经济法的视角，对相同的问题所作出的不同的解读和看法，所以我们期待在今天的论坛中，台上四位主讲人有一个思想的碰撞和奉献。下面呢，我先对今天参加论坛的四位嘉宾做一介绍。首先要介绍的是姜龙博士，他是德国美因茨大学民商法学博士，也是中德法律合作项目“中德消费者保护与产品安全”法律顾问，他的到来会为我们从德国的视角打开一扇思索的大门；接下来这位是赵红梅老师，我院社会法研究所所长。这位是吴景明老师，中国政法大学副教授、中国消费者权益保护法学研究会常务理事；我左手边这位是薛克鹏老师，我院经济法研究所副所长。下面我们请吴老师为我们先做一个主题发言。

吴景明：
    我先起一个抛砖引玉的作用吧。这个论坛你呢，咱们规模不大，范围也不大，咱们今天主要是让姜龙博士为我们对德国的消费者权益保护规范，就中国的几个热点的消费者权益保护制度进行一个介绍。所以，今天呢主要是姜博士讲，这个题目叫“我国《消费者权益保护法》修订的民商法与经济法思辨”，现在讲这个“思辨”呢，不如我研究生刚毕业留校那会儿，因为那会儿正好是民法和经济法大论战的时代，那个时候呢，民法学者说经济法根本不算是一门学科，经济法根本不是一个独立的法律部门；而经济法学者呢就说我们是一个独立的法律部门，我们有我们自己独立的调整对象。老一辈的经济法学家的任务呢就是去和民法学家论战，把我山头立起来。但是这个时代呢已经结束了，九十年代结束后，到我们这个阶段的时候，已经再也不去争这些事儿了，民法也不会说你经济法是一个大杂烩，不是一个独立法律部门了，经济法说什么我们有独立的调整对象，我们是一个独立的法律部门。大家都务实地去干一些事儿，就一些具体的法律规范、法律制度展开更深入的研究。咱们消费者权益保护法的修改，现在这个势头跟我刚开始搞消法的时候就完全不一样，我93年刚开始搞消法的时候，可以说那时候谁也看不上这个法，因为它是个小法，你搞它就不会出人头地的，所以那个时候全国就没几个人在学校搞这个，我也是咱们国家第一个在大学本科里开消费者权益保护法这门课的，是哪年呢，1997年。然后在咱们研究生里面也开了课，也确定了有这么一个研究方向，为什么呢，因为它太小，但是现在不一样了，你看，不但经济法人要研究消法，民法更多的人也要研究消法。你看人大，人大有一批留校博士、老师都在搞消法。还有对外经贸大学，也是有一大批人在专门搞这个，咱们学校现在也大概有七、八位老师在搞这个消法。就是说呢，大家开始认识到它了。民法、经济法、行政法包括民诉，都在研究消费者权益保护法，所以说呢这是个很好的势头啊。大上周的时候，我跟孙老师一块儿参加一个消费者权益保护法的研究会议，在这个会议上呢，有一个北京二中院的女法官在会议上提出一个问题，她说除了在中国大陆有一个成文的消费者权益保护法之外，我还不知道其他国家和地区有没有这么一个独立的法典。她提出这样的一个问题，提出之后呢，好多人没反应过来，我就很吃惊。我说消法这个东西中国大陆确实有法典，但这个法绝对不是中国大陆自己创造的。在给咱们学生上课的时候也说过，消法是怎么诞生的？它是在进入20世纪以后，就是二战以后，垄断集团统治了整个经济命脉，原来民法的那些东西，契约自由、意思自治、地位平等等等，已经不能解决现代社会中的一些问题了。所以呢，在这个前提下，才脱离民法，产生了消费者权益保护法。所以说消法的出现，基本上是否定了民法的一些最传统的基本原则，上次杨立新老师给咱们讲的冷静期制度，即不满意可以退货的制度，就是否定意思自治、契约自由原则的。所以呢，它的诞生是有其历史必然性的，到现在没有哪个国家不重视消费者权益保护的，因为消费者才是本国经济发展最主要的生力军，你不重视消费者保护，你的经济就可能会出问题。所以在咱们国家呢，这个消法，咱们看20年才修改，现在很热，但是修改之后有很多制度是否就能落到实处啊，这个还有待于观察。上次杨立新老师说的有好多问题没有纳入进去是立法策略的问题，但愿真的是立法策略的问题，而不是罔顾这个专业人士提出的宝贵的意见。消法的诞生，可以说是产生于民法，但是高于民法的，不是完全按照民法的那一套来确立其立法本意的。同时，那个法官也提出，有了合同法、侵权责任法这些法律了，还有必要制定消法吗？这种言论提出来只能说是太过时了，现在没有一个人可以说去否定制定消法、修改消法，所以对她的这个想法我不是很理解。因为她是民事审判庭的，对这个接触也不是很多，竟然不知道除了中国大陆以外，在其他的国家和地区还有成文的消费者权益保护法法典。这就引出了一个经济法和民商法的思想，到了今天还有一个不合拍的地方，所以有必要就民法和经济法关于消法的一些价值取向和理念问题进行深入的讨论，所以今天我们搞了这样一个论坛，我就先说到这儿吧。

孙颖：
    接着吴老师这个抛砖引玉似的精彩发言，下面我们重点推出的是姜龙博从士民商法的角度，给我们介绍一下国外的相关制度，我们欢迎。

姜龙：
    谢谢大家，首先感谢孙老师的介绍和吴老师的邀请！上周得到吴老师的邀请，说要我来中国政法大学讲一下德国的消费者保护法，我很是受宠若惊，因为我们国际合作机构消费者权益保护项目以前经常搞一些培训项目或者说活动，吴老师都是我们特邀的嘉宾和专家，与吴老师已经合作过很多次了。这次受邀来到政法大学参加消费者权益保护法的讲座，感觉有点班门弄斧，因为大家知道吴老师在消费者保护法研究领域是大牛，所以我今天过来是有点诚惶诚恐。我在德国读硕士博士8年，重点研究的是德国的新债法，大家也知道德国新债法很大的一个特点就是融入了大量的关于消费者权益保护的单行法和一些规定，所以说通过我在德国的学习，对德国消费者权益保护法也稍微有点了解，今天在这里给大家简单介绍一下我自己学习的所得和感受。我今天讲德国的消费者保护法，首先讲一下德国消费者保护法的渊源，看一下它的基本概念和基本工具；之后呢讲一下消费品买卖以及特别的消费方式，包括上门推销和远程销售，主要就是网购了。最后再讲一下德国的消费者保护程序法，主要是公益诉讼。应该能够看到4月份人大法工委出台的消法修订草案主要是参考了德国的民法典，如撤回权（后悔权）制度、给消费者提供信息的义务等制度，很多都是参考了德国的民法典。

    首先，我们来看一下德国消费者保护法的两大渊源，第一个是来自德国国内法，2010年德国新债法修改时都被继承到了德国新债法之中，粗略计算一下，德国新债法之中大约有四五十条与消费者权益保护相关，包括消费者和经营者的概念、一般交易条款的规制、远程销售合同的一些规定、消费者撤回权的规定以及一些特殊合同的规定。第二个渊源，在德国民法典之外，还是存在一些单行法对消费者权益进行保护，如不作为之诉法、远程授课等等。德国消费者保护法一个重要的特点为受到欧盟法的影响很深，欧盟正在推行一个政策，即想在欧盟范围内保持法律的统一，这个在消费者保护领域内表现的还是很深的。德国债法改革，一方面是缘于定期转换欧盟相关法律的压力，我们知道欧盟法作为消费者保护法的渊源有两种方式，即指令和条例。所谓指令，在各个欧盟成员国当中没有直接的约束力，是欧盟要求成员国在一定期限内转换为国内法，通过国内法来予以实施。而条例是直接在欧盟各成员国有约束力的。欧盟法的指令在消费者保护领域内最新的是2011年出的关于消费者权益保护的指令，它主要内容是在上门推销和远程销售方面更新了消费者的权利，这个指令要求到2014年生效，而要求各成员国在2013年年底之前制定国内法，所以说这个呢现在还没有实施。关于条例方面，最著名的是2004年欧盟推出了《关于保护欧洲航空乘客权利》的261号指令，规定了在欧盟机场起降的乘客，遇到飞机起降延迟三个小时以上的乘客可以获得150-600欧元的赔偿，这个可以算作是在消费者权益保护方面里程碑式的事件。
    
    下面，我们来看看德国民法典中关于消费者的概念。在我们消法改革的草案中，很遗憾没有出现关于消费者何经营者的概念，消费者的概念时一部消费者保护法的根基，因为它明确了一部法律调整的范围。只有确定了哪些人是消费者、哪些人是经营者，才能决定哪些法律行为是可以用消法来调整的。我国消法第二条的规定，严格来说并不是消费者的概念的规定，另外通过“王海事件”的出现，也对消费者概念提出了一定的挑战。在这个方面，德国关于消费者概念的定义可以作为一定的借鉴。《德国民法典》13条规定了消费者的概念，它规定，消费者是指，既非以其营利活动为目的，亦非以其独立的职业活动为目的，缔结法律行为的任何自然人。第14条关于经营者的定义，经营者是指在从事营利活动或者独立的职业活动中缔结法律行为的自然人、法人或者有权利能力的合伙。也就是说，经营者可以是自然人、法人和合伙，而消费者只能是自然人；其次就是经营者从事活动的特征，即从事营利活动或者是从事其独立的职业活动。营利活动，德国法院的解释为，指这个活动必须是有计划的、长期的、以有偿提供商品进行经营的活动。教科书上还有一个比较极端的例子来说明何为营利活动，说的是妓女，在德国一个合法的妓女是被看作是一个经营者来对待的，因为这是有计划的、有目的的、长期的、以有偿服务为目的的活动，所以说在德国法上妓女也被看做是经营者。另外，德国的经营者概念还包括缔结法律行为时是在从事独立的职业活动，这个主要指的是自由职业者，比如说医生、律师，因为这些不能划为营利活动，因为虽然他们也是以营利为目的，但是他们算是给自己打工，而不是给老板打工，所以在德国这些职业算作是独立的职业活动。现在回到第13条消费者的概念，该定义方式是一种反面排除的方式，即只要你是自然人，且在缔结法律行为的时候不是以经营者的身份出现的，那么你就是消费者。这样的定义方式是很聪明的，一方面避免了类似我国何为“为生活消费”的模糊，其次呢，从反面规定可以扩大消费者的外延。另外，德国的消费者保护法不包括消费者之间的交易，消费者权益保护法实施的前提为消费者与经营者之间的交易，所以说你要是在58同城上卖一个旧货，就不会适用消费者权益保护法。在德国还有一个问题，就是混合型的合同，即如果一个人缔结法律行为，既有营利为目的，又有非营利为目的怎么办？在德国也有一个著名的案例，就是有个农场主有一个农舍，这个农舍既用于农业生产，也用于农场主家庭生活，农舍上有瓦片，年久失修，瓦片出了问题，农场主就想退回瓦片，商家不同意，认为他是农业生产。后来这个案子由最高院作出判决，判决认为判断该农场主是消费者还是经营者，看这个瓦片的主要作用是用于生产还是家庭，最后法院确定，农舍有10间，其中8间用于农业生产，2间用于家庭生活，所以法院认定其购买瓦片的行为为经营行为，而不具有消费者权益保护请求权。

    下面，讲一下德国消费者权益保护的基本工具，这个工具主要有两个，其一为赋予经营者以信息提供的义务；第二为赋予消费者撤回权。我们首先讲一下经营者的信息提供义务，法律赋予经营者信息提供义务的原因在于法律界长期达成的一个共识，即消费者与经营者进行交易的时候，在信息以及经济能力上都处于一个弱势的地位。首先，消费者对产品的了解不如经营者，所以他只能指望经营者提供必要的信息方能作出正确的判断。其次就是消费者形象的问题，即在决定为什么经营者要向消费者提供信息以及提供哪些信息的时候，首先要回答的问题是消费者是什么样的人，即一个典型的消费者是什么样子，在德国的共识呢，认为消费者还是一个聪明人，即在提供足够信息的前提下，消费者是可以理性地作出选择的，所以德国法赋予经营者信息提供义务。如网上购物时，法律规定经营者要提供商品品行、特征、退货规定等12种必要信息。消费者信贷合同的话，经营者需要提供高达30种信息，若为网上达成的贷款，还需另行提供20多种信息。但是心理学研究表明，消费者只能同时处理5种信息，所以提供这么多信息的后果是，其一增加了经营者的经营成本，最终这些费用也会转换到消费者身上，最大的问题是这么多信息消费者并不能予以消化，或者所很多消费者根本无法处理、消化这些信息，所以信息提供义务的意图便无法实现，因此德国学界也对此一直在讨论，是否有必要将关于商品的所有信息一股脑地全部提供给消费者，还是仅提供最重要的几种信息，这个也是现在德国讨论的比较激烈的问题。

    现在再讲讲更加重要的德国消费者权益保护的工具，即消费者的撤回权。在我们这儿也叫反悔权、冷静期制度，我们的草案上也有这样的规定。首先讲一下德国撤回权的规定，撤回权的规定是对合同必须遵守的一个突破或者说例外，合同一旦达成，没有特殊情况合同双方应当按照合同约定进行履行，那么为什么法律要赋予消费者撤回权呢，如果仅仅是因为消费者在交易中处于劣势地位这一个原因的话，还是有点说不过去。德国法上认为，之所以要赋予消费者撤回权，是因为消费者在某些交易当中，其自由表达意志的能力受到了限制，比如说在上门推销中，消费者多时一时心动发出的同意订约的意思表示；又或者，网上销售方面，消费者在买商品之前并未亲自看到商品，只能通过商家的介绍来了解商品，如果商家有一些夸大的成分或者将图片进行美化以下等，那么等消费者真正看到商品的时候合同已经成立了，就是说可能出现这样的情况，消费者如果当时知道商品是这样的就不会与商家进行订约，即在一些特殊的领域，消费者自由意志的表达由于特殊的情形受到了限制，在此情形下赋予消费者一个事后的撤回权。德国的撤回权主要是在以下几种情况，第一是上门推销的情况，第二是远程销售，包括电话、邮件与网上销售等，再一个就是消费者信贷的情况。德国关于消费者撤回权的规定，是在14天以内，可以无理由地解除合同。它有一个比较特别的规定，在消费者拥有撤回权的领域，经营者必须进行撤回权的告知，否则撤回权的14天不开始起算。关于撤回权的告知，德国民法典第360条规定的非常详细。撤回权，后面讲到远程销售的时候可能会再详细的讲一下。

    再讲一下德国的消费品买卖，消费品买卖其实就是说德国规定的在有消费者参与的买卖合同。它规定消费者在买卖合同中具有一些特殊的权利，比如说它规定在6个月内，消费者享有举证责任倒置的权利，咱们消法法案中也有这样的规定，德国规定消费者购买的商品有瑕疵的话，在6个月内由商家承担举证责任，证明这个瑕疵是由消费者的原因导致的。另外一个对消费者的保护主要是其规定关于消费者权利的保护，不能通过特殊约定予以排除。

    下面我就稍微再讲一下远程销售，即我们现在比较热门的电子销售方面的规定，上面我们已经讲了一下消费者的撤回权，现在我再稍微讲一下合同的清算的问题，即经营者需要退还价款及消费者需要退回商品，由此就会产生比如说谁来承担商品寄回的费用、如果消费者拿到商品后造成了瑕疵谁来承担价值补偿的问题等，在德国一般规定由经营者承担商品寄回的费用，当然40欧元以下的商品除外，当然在现实中一些比较大的商家，为了竞争优势会放弃该项例外。另外，德国法律规定，消费者是可以对商品的功能进行检验而无需对商品进行价值补偿的。一个比较著名的案例就是水床的案例，消费者买回家之后充上水睡了一周之后，给商家说你这水床不舒服，我不要了，但是商家不同意，说你已经睡了一周了，再退回来我也不能再行销售了，因此告上了法庭。法院认为消费者回家充上水并睡一周，并未超过其检验商品性能的限度，所以最终还是同意消费者的撤回权。

最后，我再稍微讲一下德国最新的团体诉讼的制度。我们消法草案中也有一条，这一条应该跟新民诉中关于公益诉讼的规定相衔接的。在德国，这个公益诉讼叫团体诉讼，是由消费者组织提起的，主要会判决违法的经营者必须要停止某项违法经营行为，这个主要是用在霸王条款上面，就是经营者如果采用霸王条款，消费者组织可以以自己的名义起诉要求停止使用该霸王条款。这种判决下来之后是对所有的消费者有效的。

 孙颖：
    下面有请薛老师。

薛克鹏：
    姜博士讲完之后我就觉得在德国当消费者真好，买床睡了7天还能再退，在中国是不可思议不可能的，同学们有机会还是去德国或者欧洲其他国家，在中国，从93年消法诞生，到现在20多年过去了，我没有感受到消费者权益保护境况改善了多少。回想一下，这20多年以来，中国的法制进步非常快，尤其是民法，民法体系立起来了，消费者权益保护法随着民法典的完善改善了多少，这是需要我们反思的。还有一个就是，我国的消费者权益保护法解决了多少问题呢，我觉得很少，而我感觉到的是消费者与经营者之间不对称的现象却是越来越严重，九几年的时候我去饭店是小饭店，我买服装、家具等等都是中小的，而我现在面对的都是一个个庞大的集团。消费者与经营者之间讨价还价的能力越来越弱，比如说买一个电器，现在在北京不是苏宁就是国美，像这样的消费品购买选择只有两种。保险比较多，但我受到的约束也比较多，比如说我买车，买车险的时候你就必须买平安的保险，我说为什么呢，他说因为我们之间有协议。就是这款车和这个保险就是绑定在一起。所以在德国我们学法律的时候感受到法律的进步并没有给我们带来像德国消费者这样的待遇，这要反思。现在要修法了，我有个想法，就是以什么样的理念、思想来修改这个法律。在93年的时候，就是什么样的立法能解决问题我们就立，这是典型的小平时代的改革思路，就是不管白猫黑猫，抓到老鼠的就是好猫。我们当时就是这种主义，那么到现在中国的法律体系已经建立起来，法学理论体系也建立起来， 每种法律都有其自己的逻辑体系和思路，那么这个时候如果我们还照着93年时的立法指导思想去做，我觉得就不应该了。因为我们学法的时候讲伪劣产品，但是我们法律自己的伪劣产品却很多，就说消法里边，有很多不合逻辑的规定，有许多语法性的错误，那么这次消法的修改呢，我么不仅有了一定的理论准备，而且在借鉴国外经验方面也作了一些积累，比如说德国的规定。那么从德国来讲呢，德国是把整个消法放到民法典中去，那么我们就要问，这次消法的修改是不是还是要按照民法的思路去弄？但是我们是不是能够就说消法就是债法或者说民法的一个特别法呢？在许多民法学者的视野里就是这样子，这是什么呢，就是民法帝国主义思想的表现。用这样一种理论把所有的问题解决掉，包括劳动者问题、大企业和小企业垄断的问题，解决所有的问题，那么我们觉得这个事情并不具有合理性。我们要记住，如果完全按照民法的思路来解决问题的话，那么根本就不需要消费者的概念，也不需要经营者的概念。德国民法典的体例问题，我想大家可以看一下台湾学者苏永钦对这个体例的批判，他认为将消费者权益保护法纳入到德国民法典中来，那它还是民法吗？所以这个体系对经济法挑战，所以尽管德国民法典中有关于消费者概念、经营者概念以及消费者权益保护的内容在，但是我们切记，这还是不是传统民法的范畴？德国女干部是是民法扩增的结果，德国的民法已经不是纯而幼稚的民法了，它吸收了20世纪法律社会化的一些特质，融入了社会法学的一些理念，这是我们要切记的一点。那么在这一次消法的修改，也存在这样的理念之争，即到底把消法纳入到哪个私法体系中去，我认为这个问题必须要搞联合部队，而这个法也必须要有一个主导思想，如果按照契约自由，按照传统侵权的思路来解决中国消费者的问题，那么我们看到的一定是再过二十年中国的消费者境遇也不会得到任何改变。而我们的法律也很可能就因为理念性的错误，而导致这个法中50%的条文都是睡眠条文，不会启动。那么在这里，我就提到一个，这个一个是权利问题，消费者的权利性质的问题，是依据契约取得的还是依据法律规定取得的，即法律干预消费者权利的问题。与消费者权利相对应的就是经营者的义务，我们知道民法的义务是可以通过协商解决的，比如说当事人协商免除经营者的义务行不行？这就涉及到权利的性质的问题，而从我们经济法的角度来说，这个权利是国家法律干预的结果，必须把消费者和经营者看成一个不平等的关系，你如果按照平等关系去解决消费者问题，那么永远找不到出路。那么不平等的关系，必须通过不平等的权利义务来配置，所以这个法律就是消费者权利的法，而且一定要记住，这个消费者不是单个的消费者，他是一个集体性质的权利，比如说三鹿奶粉，不是单个消费者的权利，不是传统民法里面的一个个体可分的权利。经济法上给消费者的权利如何去定性，这个呢我觉得应该和民法的思路区分开来，另外一个就是该给的权利一定要给。第二个关键点，重点还是义务，消费者的权利固然重要，但是在一个法律当中，尤其是经济法的视角中，经营者的义务对消费者的权利应该更加重要，所以说整个这个法律的重点到底在什么地方，仅仅宣示性地讲信息权和撤回权两个权利就完事儿了？我们认为不是这样子，93年的立法失败就在这地方，导致在交易中的不正当现象更严重，那么这个给规定义务在里面有什么意义，你记住消费者权益保护法只是一个基本法，将来在其支下会有许许多多配套性的法律要紧跟上，义务不仅体现在消法中，更多的是一些国家机关保证经营者必须要履行这些义务，只有这样才能使消费者的权利规定有意义。所以我们说从我们经济法的角度讲，应该更多的围绕经营者的义务来构建法律制度可能意义更大一些。这次修法给经营者是增加了一些义务，但是这些义务究竟够不够，我们认为呢有些义务还是不够，甚至有些义务是过窄，比如说对经营场所的规定就过窄。这是义务，非常重要，包括网络经营者。还有就是什么呢，93年的法律里面，把柜台出租者的责任规定为有条件的连带责任，这个对消费者的保护意义有多大呢？如果一个经营者只享有权利不承担的义务，对消费者是非常不利的，所以说这次消法的修改，虽然义务规定的比较多一些，但是我认为还是不够。还有一个就是法律责任，仅仅有义务还是不够，没有法律责任的义务，谁都不会履行义务，那么这就在法律构建中，经济法层面的责任与民法层面很大的不同在于，民法的责任主要在于弥补损害，在于救济，而我们的经济法在责任的构建上主要考虑的是如何更好地保护消费者，所以我们的侧重点在于惩罚，民法保护的愿意提起诉讼的这些个具体的消费者的权利，而对于大多不愿提起诉讼的消费者，他们的权利就很多事得不到救济的，而经营者正是抓住这个漏洞，因此在做商品价格的时候已经将可能出现的损害赔偿成本计算进去，所以整个法律责任的目标必须和前面一致，不要停留在民法的思路里面。经济法着重考虑的是如何遏制经营者的违法冲动、欺诈冲动，具体涉及到的就是惩罚的目的，而这个惩罚是由法院、行政机关还是其他组织进行惩罚，这个可以予以考虑。再结合着民法的侵权责任法的思路，整个遏制经营者违法冲动的目的就比较好实现了。再有一个是什么呢，就是举证责任的问题，一定记住，只给消费者实体权利，如果不在程序权利上予以跟进的话，那么这个实体权利就很可能因为程序问题而消失，这就涉及到举证责任的问题。消费者和经营者的不对称，主要就在于对于产品的信息的主要不对称，所以在这个举证责任分配上，我的考虑是只要是质量方面的举证责任都应当由经营者承担，只有经营者的举证责任是最合适的，所以这次修改当中关于这个问题虽然有进步，但是还不够。一定记住，消费者权益保护法我们一定将其作为一般法，要为其后的进一步细致规定留下空间，在此后的进一步施法当中给经营者施加更为具体的义务，包括医疗消费者、金融消费者等等，如果我们现在将这个法限制为特别法，比如说网络销售，那么这个法在未来的适用范围将会受到很大的限制，所以我认为这个法律应该涉及到很多部门法，它也不是民法的特别法，它并不是民法原理扩张的一个结果，而是反民法的一个结果，是反契约自由的一个体现，这是我的观点。

    孙颖：谢谢薛老师的发言，经过前面吴老师的抛砖引玉，以及两位嘉宾的发言，我们已经感受到了两组不同视角观点的碰撞，下面我们有请赵老师为我们作精彩的演讲。 
 
赵红梅： 
    谢谢主持人！各位同仁、各位同学，大家晚上好！通过刚刚吴老师、姜博士及薛老师的演讲，我很受启发。我觉得教师，就像演员一样，见人多就兴奋，我上次比这次兴奋，上次人多，由杨立新老师做的一个讲座，我把这个讲座作为上次讲座的延续。我今天在想，我从哪儿入手，首先这个东西我们已经讨论过很多次了，跟薛老师我们私底下也经常过招，但不过瘾，每次都一两句。我昨天晚上就在想怎么入手，我就想到这句话，叫磨刀不误砍柴工。我先不涉及到具体的问题上，先找个地方入手，推荐一本书给大家，就是张明楷老师写的《刑法学研究中的若干关系》，非常有启发。他说我们许多人认为一个理论只有得到广泛的认同没有受到批判它就是权威的，你们学生不也都是这样的嘛，张明楷不是这么认为的，他说一个理论如果没有受到任何批判，那么它是没有用的，它只能是一个常识性的知识，一个表述，没有学术研究的价值。张明楷引了一句福柯的话，我念给大家，因为我后面还要展开。我之前刚参加完一个研究会，里面有学者说不用研究那些基本的理论问题，我们就讨论一些制度性的问题，我不大同意这样的观点。你看福柯怎么说的呢，他说知识分子的工作主要是通过自己专业领域的分析，一直不停地对设定为不言自明的公理提出疑问，动摇人民的心理习惯，他们的行为方式和思维方法，拆解熟悉的和被认可的事物，重新审查机制和制度，在此基础上重新问题化。就是知识分子真正做的工作就应该是这种理论构造，他做的不是立法者或者律师做的工作。所以，我最近一直在做批判性思维，我不给你们做了，我现在在给本科生做，我觉得要从娃娃抓起，今天上午我在这儿开学科建设会，作为咱们院的教师代表参加的，因为咱们开了好多通识课，除了那些意识形态不能动的课之外，还有什么中华文明史，西方文明通史等，这些课都是学生可以自己看的，你应该开点硬的，硬的是什么呢，一个就是李曙光他们讲的经济学、第二个就是政治哲学，第三个是批判性思维，第四个是逻辑。我觉得一个人，不仅仅是做学术性研究，他还要懂一些基本的东西，所以我最近在本科那边老带着他们做批判性思维，那么张明楷就讲，在今天这样的场合上，我们每个人要能够进行交流，你要有批判性思维才行，批判性思维不是批判别人，首先就是批判自己，要有对自己批判的能力，所以我自己，其实我自己一直知道我的理论有哪些问题，但是我一直很少接受到来自于别人的批判，所以我首先不客气的这样讲。我推荐大家去看看这方面的书，我最近也在看，他说批判性思维和非批判性思维有八个区别，第一个就是，批判性思维是普遍质疑的，是怀疑所有答案的，而非批判性思维是受自己最初想法或接受他人陈述的一种表面价值，比如说他刚进经济法的时候，他导师告诉他说经济法是独立的法律部门，而民法是传统的，他就知道这些，那这不是批判性思维，这本身是可以怀疑和分析的，你老师告诉你的就一定是对的吗？第二个区别就是，批判性思维是以诚相待待己的，他承认自己的问题，认识到自己的局限性，所以呢他对自己的东西讲出来也是留有余地的，没有那么高的自信。第三个区别就是，把争论认为是令人兴奋的事物，在座的我们的老师都是这样，而非批判性思维就是回避问题，怕问题，遇到问题就犯憷，其实这是非批判性思维。所以提醒大家，批判性思维的特点就是尽力领会复杂性，要保持你的好奇心和耐心，他决不把这个当做是一个简单的事物，而是复杂的事物，一会儿我要从这个复杂性来分析。而费批判性思维不会，它会走捷径，所以我觉得有很多区别。那我们今天首先来看，今天我不展开，但是我今天要用到批判性思维，我批什么，即拿什么作为板子？我批两个东西，第一个，我批民法的过度社会化，我不是说民法不可以社会化，像姜博士刚刚讲的那种社会化是可以的，我批的是中国这样的过度社会化，不伦不类的，有很多弊端。所以我要批的一个观点是“民法的社会化是好的东西”，这个我要批。它友好也有不好，我待会儿就要讲它不好在什么地方，因为我们现在用到的就是民法社会化这个工具，不是什么经济法，为什么我会把姜博士讲的那些东西认为是民法的社会化，姜博士讲的那些我是赞同的，我不同意他（薛老师）的观点，我不认为是经济法呢，你要注意，这就是问题的复杂化。我觉得拉伦茨的一句话说得特别好，说为什么还没有本质的变化，还建立在民法上，认为因为它还建立在个人请求权的基础上，还建立在一个私的利益冲突上，这一点是没有变的，这一点是民法的最根本的东西，这不是说没有国家干预，你看现在民法上也有国家干预，但是你是在民事关系上作了一些立法上的干预，所以我就讲你要把这个问题想的复杂化，拉伦茨是德国的民法大师，你就要想他讲的有没有道理，那他就是说这个东西因为还建立在两个冲突上，而这两个冲突为什么还没有违反私法自治呢，因为你可以不起诉，这就还是私法自治，虽然我给你这个权利了，比如说反悔权，但是你可以不要，这就是私法自治，所以拉伦茨说你根本没有逾越这个私法自治，经济法这么成熟，你就要有批判性思维，你要能正视德国这些民法大师的观点。第二个我批的靶子，就是把民法社会化当成经济法说成是经济法的那些学说。你看，本来民法社会化就有问题，你呢偏把这个有问题的东西当做是宝贝，说哎呀这个东西太好了，这就是经济法。当然我批判过后不是回到梁慧星先生说的传统民法，因为我不是一个传统民法学者，我批判之后会指出我所认为的那个超越了传统民法的东西是什么，我也接受大家待会儿对我的批判。所以我跟很多经济法学者不同的地方就在这，我不认为那个是经济法，民法社会化或者说民法现代化，它还是民法，只不过面临很多可能不能自洽的东西，而且这个工具也不一定就好，我也是接受批判的，从08年以来，我在很多高校做讲座，讲我的观点。我有几篇代表作，其中有一篇在《法商研究》上，叫《经营着义务对谁的义务》，刚刚薛老师也讲了经营者义务，我就是做了一道数学题，你看经营者义务大家都能看到，我们的消法、食品安全法都在规定经营者的义务，但是大家都知道义务的对立面为权利，所以就是对谁的义务，这个义务规定了，但是没有给你指出来这是对谁的义务，我给了几个备选答案，第一个是对消费者个体的义务，即把经营者的义务与消费者个体的请求权对应，这个肯定不是我讲的答案，我说过这是现代民法的逻辑结构。第二个就是对政府的义务，即与行政机关的行政权力对应，但这也不是我讲的答案，因为这就跑到行政法那儿去了。我给出来的，我整篇论文论证的就是经营者义务的对应方是消费者集体，所以我把消费者看成是一个有机集合体，所以姜龙博士的观点也需要反思，他刚才讲了那么多消费者个体权利，但是他后来又讲团体诉讼，那么你团体诉讼的基础是什么？所以我这个是可以解释集体诉讼的理论基础的问题，这是个拟制的法律主体，就是说这个义务是与消费者集体相对应的，是这个集体有请求权。所以我整个这篇文章是讲到这个，在“360大战腾讯”事件中，也有很多个人去起诉腾讯，但是法院都没有受理，在我看来这个问题特别简单，应当是360涉及到的主体共享这个集团诉讼权利，而不是张三李四自己的权利。一个人起诉，跟别人没关系，怎么会是经济法呢，你知道很多事怎么解决的吗？调解结案，调解结案给的解决办法不就是给点封口费么，别的消费者一切照旧，跟经济法没有关系，广大消费者权益都没有受到保护，这还是经济法吗？答辩的时候很多学生都给我贴上了集团诉讼代表的标签，其实我不是只有这方面的理论，我还有很多，比如说社会连带理论，契约社会责任，学生都不知道，我也认可。总之，我是反对用个别消费者与经营者的对立去实现消法上的东西。我认为它有很多的令我们纠结的问题，我先不展开，我先问姜博士一个问题，我们都用去哪儿网买机票，如果是特别低折扣的机票，你是不可以退改签的，这是一个格式条款，你要退票就不附加燃油费了，但是机票费就不退给你了。就有很多这种案子，有一位王女士向法院起诉，她就说你这不合理，要适用消法24条，你这个条款无效，你要给我返还80%的机票，那要按您的理论，因为我不主张个体诉求，按我的主张就是给她驳回了，但是按照民法上的规定可能就给她支持了，很多经济法学家其实都积极地通过维护个体诉求来实现消法的目的，当然我可以告诉大家判决结果，当然我也不认为说判决结果就一定是对的哈，但是判决结果很令我们有启发性的，它没有支持王女士的诉讼请求，但它同时给中国民航总局和中国航空业协会发了一个司法建议书，说这是侵害广大乘客权利的，所以这是广大的乘客和航空公司之间的利益冲突，不是个别案子，建议你们整体解决。这不就是我的观点吗，它没有通过个体的诉求来解决这样的问题，但是它从一个更广面的角度，从广大消费者集体的角度来解决问题，难道这样不好吗？所以，我首先提出来自己的靶子，民法的社会化，它会严重地破坏民法的诚实信用原则，而诚实信用原则是一个社会的根基，所以我是不主张知假买假的，我对王海现象是不赞同的，一会儿我会讲。所以，民法社会化主要的弊端就在于它动摇了社会诚实信用的根基，当然它还有其他的弊端，所以我对民法社会化是持有怀疑的。我更不会把民法社会化当做经济法的宝贝，谢谢大家！

孙颖：非常好哈，通过第一轮的发言，我们渐渐体会到了思想的交锋和渐入佳境，今天到场的还有媒体的朋友，您如果有问题的话，可以提出，非常感谢您的关注。第二轮是研讨，对于这个研讨的方式，本着自由发言的原则，请各位老师自行针对刚刚各位老师的观点进行发言。

薛克鹏：
    赵老师批判我呢，批判性思维我也学以致用，昨天晚上看了，今天正好用在这儿。赵老师在说的时候，我也在反思，的的确确，就像赵老师举得王女士诉航空公司的案子，王女士起诉到法院，不管法院是受不受理，它也可以用它的技术措施来保护你及其他广大消费者的权利。像这类诉讼，我也觉得不是经济法的产物，在消费者权益保护法中，如果寄希望于这样的方式来实现保护消费者权益的目的，那这肯定是一种失败的制度，为什么呢？这也是延续了我们那种个体思维，即民法上的权利，民法上的救济，民法上的诉讼制度的思维，所以我理解赵老师为什么不主张这种方式，因为她的思想的确是一体的，从她的集体主义、社会连带主义，整个解决问题的思路，成系统的理论，要了解到这个，可以去看她的书。为什么我也认为这不是民法解决的思路呢，我们都知道刑法里面可以提起刑事附带民事诉讼，这里主张的是相似于侵权的一种赔偿权，但一定记住，这个不是保护我们公民的最好的办法，真正的核心还是在于刑事诉讼，刑事诉讼是公益诉讼，是以维护社会秩序的诉讼，对你个体权益的侵害，你可以提起附带民事诉讼，你也可以不提起，完全放弃，所以我们一定记住遇到问题的时候它的复杂性，刑事案件侵害了两个法益，一个是个体的，一个是社会的。现在回到消法，消法为什么要围绕经营者的义务构建，经营者现在任何一种行为，他伤害的都不是个体的利益，比如说商家在食品当中添加有害物质的行为，吃到毒食品的主体他可以提起诉讼，但这只是附带性的诉讼，我们消法主要目的是遏制惩罚经营者违法行为，这是整个经济法的思路。那么其实在这里面，民法经济法的区分并不重要，要看解决什么问题，如果是用传统的那种思路，契约自由、意思自治、私力救济、民事诉讼能够解决了，那么这是最好的一种方案，为什么呢？因为通过传统的方法如果能够解决问题，那么这是低成本的，不要随意创造一个制度，因为任何一个制度都是有成本的，一定记住一个制度的成本价值。所以我的主张思路是，在市场经济条件下，能够用民法商法解决的问题，不要用经济法，你解决不了，我再解决。但是大家还是要再反思一下，任何一个经济法的制度，都是用命换来的，都是用千万个主体的健康换来的，所以这个是，我们看到这个制度整个背后的成本和收益关系问题，比如说我们为什么要给网络经营者那么多信息提供的义务，因为这个不仅仅涉及到消费者信息泄露的问题，还有就是在信息泄露的背后可能就是消费者的生命健康，甚至是大量的秩序问题。比如说中国买奶粉的事情，从香港开始，全世界很多国家都开始，对中国人在其境内买奶粉的数量进行限制，这是个什么制度？赵老师批判我的问题，民法社会化的问题，这个我看到了，但是民法社会化能够解决的问题，我认为不需要其他法律。通过格式条款的限制大量的运用，若能够大量遏制对契约自由的滥用，那么最好不过了。但是我们知道，民法、合同法在这方面社会化，根本不解决问题，我们现在和移动、和银行没一个合同是我们可以改一个字的，我们叫做霸王合同；再一个是劳动领域，完全失灵，所以呢，民法社会化我们能够看到，格式条款问题是民法社会化最大的程度。但是如果说撤销权也是社会化的结果的话，我可能有点存疑。这一条的核心恰恰在于纠正契约自由的核心，一个致命性的条款，所以咱们这次消法的修改里面是两个理念之争，这次修改几个部门都参加了，社会法也罢，民法也罢，经济法也罢，整体来讲，我觉得仍然有一点偏民法的思路，因此我们对这次修改不要抱太大好的希望，因为它不可能那么理想，因为过去老的问题，用一些旧的理论解决不了，必须要用“核武器”才能解决问题。这是对赵老师的回应，也不是反批判，是反思。

    赵老师：谢谢薛老师，我接着说刚才那个，因为我发现很多学者都主张民法社会化的工具，民法社会化的三个主要方面，一是所有权、绝对权的相对，二是对契约自由原则的限制，三是对过错责任的修订，引入无过错责任、严格责任，那我们经济法很多学者都主张民事责任的严苛化，上次讲座的时候有学生问杨立新老师，就说为什么不将食品安全的责任加重，不要附加造成人身伤害这一条件，而是只要是有食品安全问题就进行赔偿，对此我回应一下，我在给学生讲学术规范的时候就讲过，我们还是太相信民事责任，为什么我们还是太相信民事责任呢，因为包括我们经济法学者也有这样的一个逻辑，就是将社会唯虚化，认为社会不是每一个个体组成的嘛，那么只要你把每个个体的权益都保护好了，那消费者权益不就保护好了吗。我来批驳这个观点，我批判性思维的重点靶子就是这个观点，为什么呢，是因为这个逻辑是不成立的，因为我们经济生活中存在很多权利因为太小消费者根本就不会去主张，漠视权利的现象很多，比如说食品安全，你们吃的那些东西能够诉求吗，现在急性中毒的有多少，基本上都是没个二十年不会发现的，但是二十年后你还记得你是在哪家餐馆吃了什么吗，你们为什么那么相信民法上的侵权呢？就是在国外已经大多通过各种基金来解决问题，你们为什么去相信它呢，我不能相信，食品安全怎么去主张，很少去主张，我们有那么多食品安全问题，我们也有民事责任，但是它发挥了遏制食品侵权的功能了吗，几乎是没有吧。要发挥功能，就只有知假买假，就像杨老师举的那个买保健品的例子，买十万的保健品，没吃，主张十倍赔偿，对方说你没吃没损害，这人说我买保健品本身就构成损害，所以我没吃我也可以直接主张十倍赔偿。只有这种情况下我们的民事责任可能才能发挥点作用，在其他情况下说要消费者受到损害后主张赔偿的，几乎没有。还有一个就是连带责任，我自己下了功夫研究食品安全法第55条，就是讲广告代言人责任的那条，咱们经济法很多学者都说好，我就说不好，因为我是批判性思维，别人都说好的我自己就要保持警惕，为什么呢，我专门请了演艺界一些知名演艺人员的经济人吃饭，跟他们座谈，因为我们一个老师的女儿就是搞这行的，我是大开眼界，我觉得我们这些搞法律的人跟人家相比差太远了，人家也是走南闯北去了很多地方，他们也说你们这个立法太糟糕了，为什么啊，他是这么说的，比如说虚假广告，是发散性损害吧，但是真正拿起法律武器去告艺人的都是一个两个，那一个两个损失还用连带吗，不用连带，现在人家明星跟厂商签合同就跟我们老师讲课税后一样，明白吗，因为个别消费者实际上是不怕的，因为你那连带责任连带不在我这儿，就跟我讲课虽然交税，可是我们签工资签的就是税后嘛。但是一旦发生大规模侵权事件，向三聚氰胺事件，你又赔不起，邓婕当时就是嘛，邓婕当时收了三鹿集团十万，三鹿集团破产的时候怎么办，邓婕赔不起，但是张国立有钱啊，这个法律问题就出现了，大规模事件的时候赔不起，你要把张国立拉进来又很难，小规模的时候又是不痛不痒，所以你根本就没有起到任何遏制的作用。他们这一说就把我的胃口吊起来了，我就问他们什么才是杀手锏，他们就说这个很简单，就拿美国来说，美国根本就不是什么连带责任，就是独立责任，你为什么要连带责任呢，而且责任形式也有问题，比如说在美国，消费者组织就不告厂商，就告明星，也不追究你的广告是真是假，就问你一个问题，你不是做这个广告吗，那你自己吃了吗，用了吗？所以在国外，他们的明星去代言的时候都很谨小慎微的，你只要不能举证自己是吃了用了，你就要对消费者承担责任。所以我觉得人家比法学家聪明多了，他说赵老师你知道什么形式吗，首先第一个，就是封杀，连带责任赔那几百几千块钱根本没意义，就是通过不作为请求权通过法院下一个禁令；第二个就是依据代言费的惩罚性赔偿，赔给消费者保护组织。所以我们这个连带责任是某个消费者起诉的时候去连带吗，所以还是个民法的东西，没起作用嘛，我接受实际，我是个接地气的人，我跟他们接触之后我才知道，原来人家的视野比我们宽，所以我才觉得不能去跟着去说民法的社会化，你要去跟他们实际的去接触，薛老师我跟你讲，不是所我站在他们的角度，而是我觉得他们给我提的建议更能解决中国的实务，我觉得他们的建议特别好，责任和诉讼应该是这样设计的，是独立的责任，而且这样也防止他们过度的承担责任，因为有的时候确实他们的专业，他们的知识难以去判断厂商宣传的问题，因为厂商给它们出示的肯定都是些验证资格之类的，他们也很难判断。通过跟他们的这些交流，我就认为我应该坚持这个批判性思维，大家都认为这个好，我就认为还有更好的，然后积极地去找。

孙颖：谢谢赵老师！姜博士有什么要回应的吗？

    姜龙：我觉得今天进来的时候选座位，本来吴老师要我坐那边，我说要坐这边，看来是选对了。本来赵老师是搞社会法的，我本来以为赵老师会站在经济法一边反我们民商法的，但我觉得还是坐对了，我比较同意赵老师的观点，就说这个消费者权益保护法更多地应该从民法的角度来看。其实在德国，也是有这样的一个争论，就是说消费者权益保护法究竟是什么，最终也没有一个主流的观点或者说谁是非主流的观点，虽然德国债法改革时，将大部分消费者权益保护的内容纳入到债法中，就是说德国债法改革的立法者们是认为消费者保护法是民法的特别法，需要通过对民法的一些规则进行特殊的修正，来达到保护消费者的目的。但是在德国，对消费者的保护规定不光是规定在新债法当中，包括一些经济法，比如说反不正当竞争法、不作为之诉法，其实在很多的经济法里面也有很对消费者保护的规定，所以说不能说在德国就是一视同仁地认为消费者保护法就是民法，但是不可否认的是最有效的保护消费者的工具还是民法，我不同意刚刚薛老师说的不平等地位的问题，薛老师可能说这个经营者和消费者相比地位是不平等的，所以不能用调整平等关系的民法来调整，但是我认为所谓的平等不平等不能从双方的实际经济地位来看，而应该从法律地位是否平等来看，虽然消费者和经营者在经济实力、信息掌握能力等方面存在不一样的情形，但是最终从法律地位上来看，举一个买卖关系的例子来说明，他们两个人一个作为买方一个作为卖方，就是典型的平等法律主体，他们之间的私法自治还是有体现的，比如说消费者买一个东西，经营者有霸王条款，说买了这个东西不能退，但是消费者你可以不买这个东西，去别的地方买，这就是典型的私法自由，所以说在消费者与经营者之间，其法律地位是平等的，只是因为事实上的不平等，所以需要法律通过赋予一些特别的权利使之得到一定的修正。但是我觉得归根结底呢，消法还是民法的特别法。

孙颖：谢谢姜博士的回应，我们待会儿再给薛老师一个回应的机会，我们现在要问一下，吴老师是否准备选边站还是自己站一边呢？

吴景明：
    还是我的观点，就是不要过多地去争论经济法和民法的问题，眼下我们处于一个很被动的地位，比如说我们消法的修订是在全国人大法工委民法室，而我们所有消费者权益保护的案件是在民法庭，而且到现在，我们去查最高法的案由规定，没有消费者权益争议的案由，是在民法的案由里面，所以呢咱们去划是经济法还是民法的时候，反倒会让我们很被动。我的观点是咱们注重解决实际问题，而不是过多地去强调它是民法的还是经济法的问题，但是呢消费者权益保护法和一般民法还就是不一样，刚才姜博士说消费者和经营者之间是平等主体，但他在前面讲的农场主的案例，实际上还是就说明了是不平等的，如果你是经营者，那么你们之间就是平等的民事主体交易关系，就不适用消法，消法赋予了消费者期间的保护，而这个期间的保护就是来源于实际的不平等，它才有这一点，所以我还是主张，因为经营者和消费者地位不平等才产生的消法。刚刚薛老师把93年消法给痛批了一通，但是93年消法也不是完全一无是处，它毕竟把国外的很多优秀制度通过这部法律给固定下来了，比如说它规定经营者义务、规定加倍赔偿问题、精神损害赔偿问题等等，通过这部法律固定下来，正因为这样才引起了咱们法学领域那么多的关注和那么大的争论，所以现行消法还是有很多亮点的。在任何一个国家都是，一套法制，从立法、执法、司法，缺一不可，但是在咱们国家，立法这三分之咱们都走不好，比如说怎么通过立法把一些制度给确立下来，比如说赵老师说的集团诉讼制度，为什么我通过打官司就再也收不到这个垃圾短信进入红名单了，而其他消费者还是照样受到干扰？关键的问题就是咱们没有确立这个集团诉讼制度或者说公益诉讼制度，那么咱们立法首先要解决这些制度的确立问题，在美国立法很明确，股民作为消费者来保护，在股民这个诉讼上它就采取集团诉讼制度，一人胜诉，万人获赔，中国就没这个制度，在立法没有确立这个制度的情况下，你谈什么都没用，所以咱们还是解决这三分之一的立法问题。再就是，赵老师说的食品安全法第55条的问题，我的观点跟赵老师不一样，我认为那条是应该规定，但是应该规定并不是说其他规定就不要了，因为这部分咱们缺了一大块儿，55条规定的是造成损害的连带责任，但是这一条呢，一出来之后我就知道这一条是观赏性大于实用性的条款，为什么呢，因为虽然咱们国家食品安全的问题特别多，但真正造成损害吃死人的毕竟还是少数，所以这种情况下连带责任承担的几率是非常低的，所以这条是吓唬人的，没有实际功用的。那么像美国费德勒的案子，费德勒做了一个假的广告，然后让她的前妻给告了，然后公安局和食品局马上立案，立案以后查证属实，作出几大处罚，第一，没收你的全部广告收入50万美金；然后处以50万美金的罚款；然后打入美国不诚信公民名单；责令两年内不得接商业广告。所以他们是有这一块，没等你造成损害，只要你做了就要承担的责任。但是在咱们国家呢，这一块儿是缺失的，无论是广告法还是食品安全法都是缺失的，只在食品安全法中规定了造成损害的赔偿责任，所以这个与前面那些处罚并不矛盾，这是一个问题。再一个问题就是，咱们有法以后，执行和司法的问题，这是个大问题，食品安全法出台这么多年了，咱们食品安全了没有？全国人大法工委关于网络信息保护的问题出台这么多年了，咱们垃圾短信收到的减少了没？都没有啊，这些还都是基本法啊，但都没有因为基本法的出台而使得我们受到的商业损害而因此减少，就是因为咱们司法和执法的问题太多了。当然，咱们现在还在集中解决有没有法律可依的问题。还有一个问题，就是赵老师刚才所说的王海知假买假的问题，我认为不能一概认为知假买假就是错的，我反复在强调，“知假买假”这样的说法本身就是个悖论，因为假不假不是事先说了算，而是事后说了算的，事后谁说了算呢，既不是买方也不是卖方，是第三方说了算，所以说你一开始就给我定一个知假买假本身就是不成立的。这里的“知假”有几种情况，第一种是经营者告诉你是假的了你还去买，但是首先经营者卖假货本身就是不诚信的行为，其次是违约，我用法律赋予我的手段去打击你没有错；再者呢就是他没告诉我，但是就像天桥上卖的LV包，不用问，肯定是假的，50块钱能买LV包吗？不可能的，这个你买了之后也是一种知假买假；还有一种就是你当真的卖，但是我凭着我自己的专业知识我知道你是假的，那么你自己当真的卖，我去打击你有什么错啊？所以你卖假不诚信在先，我依据法律赋予的权利去打击你，没有错，这是我的观点。我就先说这么多。

赵红梅：
    我回应一下吴老师的观点，我不同意这个观点啊。我的逻辑是这样的，就是说我们法律上讲正义，不是说你不诚信我就可以不诚信，没有这样的逻辑。比如说我们注意到，德国肯定是没有这样的规定的，就是说你不能去破坏诚信的基础，它的法院可能会通过自由裁量之类的手段来予以给予精神赔偿之类的调整，但是它不会这样。它是怎么讲的呢，我觉得讲的很有道理，有个概念我最近一直在看，就是不真正受害，我最近也在写这个，我在劳动法上也在写这个，就是说劳动者给劳动单位设套，他不真正受害，这个是可以看到的，王海也是可以看到的，因为他都已经成立公司了嘛，而且有很多的证据我们都能够推断出来，他是事先知道的，关于证据问题我们今天探讨，但是这里原告是不真正受害的，所以你是没有一个请求权基础的，所以我也在质疑那天杨老师的观点，因为他的观点跟吴老师是一样的，他也是主张用私人的主张权利去维护秩序的，我的反驳是怎样的呢，就是说你是不真正受害的，当然我也承认你的行为能够一定程度上打击市场这种虚假行为，就好比是一种药，我承认你的疗效，那我质疑的是什么呢，既然你是治病，那么我就要看你的副作用，你给社会造成的不诚信扩大的时候，那么我就要将其跟其他的可替代制度进行比较，所以说如果我能够提供一种药，治病治的比你好，还没有副作用，那么我觉得就应该用这个，所以我跟那些立法者讲的观点就是这个。就是说你为什么用这个，是因为你没有集团公益诉讼制度，而集团诉讼公益诉讼制度比你这个有用的多，而且它完全没有破坏社会诚信的问题，德国人、台湾人讲的很好，他不需要这样一个请求权基础，不需要知假买假，比如说在美国，他不需要买这个就可以提起诉讼，德国也不需要买，是吧，你们反不正当竞争法第十条剥夺销售理论，消费者组织也不要去买这个东西是吧，所以他就没有必要去买假，只要证明你违法了，你侵害了广大消费者的利益，我就可以请求法院阻止你这种违法行为。你不觉得阻止这种违法行为不比你判给个别消费者损害赔偿有利吗？而且是没收你所有的利润，美国是判给消费者保护基金，德国是判给联邦财政，我这样的建议就是跟美国、德国学的，而且就是跟我们的公益诉讼制度衔接，我们有公益诉讼制度，只是还没有具体的责任形式，所以你当时在93年制定的时候没有公益诉讼，想不出来没问题，可是现在都二三十年了，现在有公益诉讼制度了，为什么不选择这样的一种既打击面度大，又能促进社会诚信的方式，一定要坚持让私人去知假买假，去获利吗？美国在早期也是判给私人赔偿，不说原告和律师获得这笔财是不是正义的，但是到了二三十年前，美国也发生了一场大讨论，既然是侵害广大消费者权益，为什么你能得到这笔钱，是否是正当的，这笔钱是不是还有更好的出处。而且美国人通过探讨找到了答案，他最后的制度有一个创新，就是彻底改变了惩罚性赔偿制度，所以我不太同意杨立新老师的观点，是因为我认为他现在想构建的制度就是想学美国，因为德国没有这样的，但是他现在想学的美国是二三十年前的制度，美国现在不是这样的，我看美国的资料都是从1997年以后检索，以前的不看，就看最新的，你可以看到美国有个很大的变化，就是把个人请求权变成集体请求权，所以原告的请求权基础不再是个人受害，所以他根本不需要买这个东西，为什么王海要买，王海要买就是为了构成一个私法上的合同关系，寻求一个请求权基础，但是美国人认为这种请求权基础是不需要的，你只要违法了我就可以告你，因为法律给了我这个授权。所以我反对杨老师的观点呢，不是说这个知假买假没有好处，而是说它的弊害太大了，而且有更好的制度可以替代它，大家给予其他观点也要有一定的关注，我是这个意思，谢谢！

薛克鹏：
    对王海知假买假的问题，我就批判，但是不反思，我认为赵老师的观点整体有道理，个别要批判。原因在什么地方呢，我认为，赵老师的整体思路在于集体诉讼、公益诉讼的构建，中国的关于消费者权益保护的规定不是不好，而软肋就在这个环节上。而在整个消费者权益保护体系中，如果在救济这个环节得不到保证的话，那么前面所有的包括实体权利义务的规定都是白搭，真就只是具有观赏性的了。那么用什么样的方式给消费者一个救济的途径，或者说用什么样的方式给经营者一个大大的压力，这是落实实体权利义务的实实在在的难题。再一个呢就是，中国已经改革开放多少年了，不是学美国就是德国，一直争来争去，一定记住，后发达国家，不要只学一个，因为他们两个是各有所长各有所短，因为法系本来就不一样，德国就没有这样的制度，德国有别的制度可以替代，所以德国的消费者比较好，他用的是什么方法，我们现在是不是思维单一，直接就把他民法的这一套东西拿过来，相配套的制度为什么没有？你比如，看反垄断法，在那个反限制竞争法里面，还有他的消费者保护，我们现在中国的很多学者，我起了一个名字就叫做“诸侯法学”，每个法学家就是个诸侯，为什么呢，因为他们看法律的时候不是看整个法律体系，而是一个部门一个部门地去看，如果是这样的话，构建中国法学目前就是个整理法律的问题。但是我们应该是有整体思路，在以民法解决消费者权益保护的问题上，德国有可取之处，但是美国的作法更科学，因为美国的集团诉讼制度的确能够起到保护消费者的作用，关键的是它对经营者有压力，法律责任如果最经营者没有压力的话那么这个法律构建是没有意义的。但在目前没有这个制度的时候，王海知假买假就错了吗？一定记住，我反对在目前来讲，以这个违反诚信原则来否定王海知假买假，因为要说诚信的话，中国的确缺失诚信，但是中国不缺诚信的十大领域，知道是什么吗？第一大领域，做假证，不管什么证，把钱打过来都给你做出来；第二个是四六级英语考试，绝对是诚信，经常咱们上卫生间那贴的小广告，四六级考试助考什么的；第三个是商业贿赂领域，也绝对诚信；第四个是赌场，比较诚信，不需要警察。当然还有很多其他的领域里头，现在王海打假在中国有其现实意义，现在是谁不愿意呢，法院不愿意，他们总是认为王海打假是给他们添乱，在中国一定要记住，首先你那个卖假行为就是绝对的不诚信，只要对你不诚信的行为有遏制作用的，不管是来自于哪里，只要对消费者有好处，就是好的制度。鹬蚌相争渔翁得利。另外还要说一下姜博士说的消费者和经营者平等不平等的问题，我们说平等的最主要的条件是我们可以自由地协商，表达我们的意志，但是经营者和消费者在中国的环境里面，我们不能够与经营者进行平等的缔约，与经营者打官司我们能不能够平等地聘请律师，这是不言而喻的，再说一点，卖苹果的，他把苹果说成转基因的你也不知道。所以说如果我们说消费者和经营者是平等主体的话，那么整个制度设计都要全部推倒重来，谢谢！

来源：法大民商经济网