信用卡诈骗罪的界限标准与应用分析

   来源: 广州市刑事律师  

信用卡诈骗罪是指以非法占有为目的，违反信用卡管理法规，利用信用卡进行诈骗活动，数额较大的行为。尽管我国现行刑法的第196条采用列举的方式将使用伪造的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人的信用卡和恶意透支四种行为规定为信用卡诈骗罪。但由于现实的复杂性和犯罪手段的多样性，在司法实践和理论界，对于一些比较特殊的信用卡违法行为的认定和处理仍然存在较大的分歧。学者也就一些比较特殊的行为性质专门进行了阐述分析，对于司法实践问题的解决起到了较大的作用。 
一、前提：“信用卡”的界定——借记卡的性质分析 
信用卡是当今世界上广为使用的一种先进的金融工具，是一种先进的支付手段、消费信贷、结算手段，是银行、金融机构或者专营公司向信用良好的单位和个人签发的，可以在指定的商店或者场所进行直接消费，并可以在发卡银行及联营机构的营业网点存款取款、办理转账结算的一种信用凭证和支付工具。 
司法实践中，在如何认识信用卡诈骗罪的行为工具——信用卡的问题上遇到一些争议。这直接涉及到如何把握信用卡诈骗罪的犯罪行为问题。正确界定信用卡，是我们正确认识信用卡诈骗罪的前提。本罪中就信用卡的理解出现的争议主要在于如何理解借记卡的性质，即借记卡是否属于信用卡。 
1996年1月起施行的《信用卡业务管理办法》（以下简称旧《办法》）对银行卡的种类只规定了一种，即信用卡。1999年1月中国人民银行发布的《银行卡业务管理办法》（以下简称新《办法》）第五条规定：“银行卡包括信用卡和借记卡。”信用卡和借记卡两者均具有转账结算、存取现金和信用消费等功能的全部或者部分。两者的区别在于，信用卡具有透支功能，而借记卡则没有。新《办法》的这一规定，引导出借记卡能否成为信用卡诈骗罪工具的争论，形成了肯定说和否定说两种意见。 
肯定说认为，旧《办法》对银行卡种类只规定了一种，即信用卡。在这里，信用卡和银行卡是等同的。而1997年刑法信用卡诈骗罪的规定是建立在这一基础上的，信用卡诈骗罪是以旧《办法》规定的信用卡为规范对象的。而新《办法》规定银行卡分为贷记卡和借记卡两种，贷记卡又称为信用卡。因此，1997年刑法立法的本意所规定的信用卡就是现在所说的银行卡。刑法作为全国人大常委会制定和修改的法律，其内容不能够因为行政法规中名称的变化而改变，应当遵循立法原意。而且从司法实际处理的角度，把借记卡从信用卡中分离出来，实践中会引发一定难题。[①]
笔者认为，此否定说的观点有待商榷，认为在新《办法》出台以后，信用卡诈骗罪的犯罪工具只能够是贷记卡，即现在意义上的信用卡，理由如下： 
首先，信用卡作为一种在世界范围内广泛使用的支付手段和结算工具，它最基本的特征就是信用。而信用这一特征最主要就体现在可以透支的信贷功能上，而借记卡却恰恰缺乏这一项最能够体现信用特征的功能，当然不能够被认为是信用卡。同时，金融作为一项全球性比较强的业务，在世界金融流通领域中，普遍都认为信用卡仅限于贷记卡。新《办法》正是顺应了世界金融业的潮流。 
其次，从刑事立法方面分析，我国的信用卡诈骗罪始于1995年全国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，1997年刑法只是吸收了上述单行刑法中有关本罪的规定。并非如持肯定意见的人所说的，信用卡诈骗罪的立法是以旧办法为依据和参照的。同时在旧办法中，第十二章第17条明确规定了信用卡持卡人的透支权利，从中也不能够得出过去的信用卡包含现在意义的借记卡，或者等于现在的银行卡的结论。[②] 
再次，从罪刑法定原则的角度分析。从罪名的规定来看，刑法第196条的罪名是“信用卡诈骗罪”，可见，本罪规范处罚的应当是利用信用卡实行诈骗活动的行为。从刑法条文的规定看，刑法第196条中对构成信用卡诈骗罪的四种行为中的前三种行为明确规定只能为利用“信用卡”所实施的行为，第四种“恶意透支”行为更是只能够利用可以透支信贷的贷记卡即信用卡去实施。本着罪刑法定的原则，我们不能突破现行法律的规定。 

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2 信用卡诈骗罪的界限标准与应用分析(王颖） 

最后，从刑法与经济行政法规的关系上分析。刑法中处罚的犯罪，基本分为两大类：自然犯与法定犯（或称为行政犯）。其中，大部分的行政犯属于经济领域的犯罪。法定犯与自然犯的区别之一在于，法定犯以先违反一定的行政经济法律法规为前提。对于这类非法行为，通常是先要接受某一经济法规的规制，情节严重的，在刑法有明文规定的情况下才可能作为犯罪处理。刑法作为保障社会规范秩序的最后一道屏障，应当与作为其前置的行政法规经济法规保持一致。日常的社会经济秩序是靠民商、经济和行政法等来规范的，经济生活中的术语也是由这些法律来规定的。作为后置的刑法，应当与这些前置法保持一致，保护前者，而不应当轻易突破前者，这样才有利于维护经济秩序的稳定和法制的整体发展。
基于以上理由，笔者主张应当严格遵循新《办法》来定义信用卡，不能够在司法中对信用卡诈骗罪的适用范围做出不利于被告人的解释。借记卡不能够成为信用卡诈骗罪的犯罪工具。如果行为人使用虚假的或者冒用他人的借记卡行使诈骗活动，可以依据刑法第194条第二款的规定按金融凭证诈骗罪论处。这一观点目前在司法实践中也基本得到了认可。 
二、信用卡诈骗罪界定标准的建立 
信用卡在上世纪产生于美国，在随后的半个世纪里飞速发展。而我国则是在1985年3月成立了第一家信用卡专营公司——珠海市信用卡有限公司，并且发行了第一张信用卡。因此，在我国的1979年刑法中没有关于信用卡诈骗的规定。1979刑法对诈骗行为只规定了诈骗罪一个罪名。1995年全国人大常委会在以前的“两高”司法解释的基础上，通过了《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》，《决定》的第14条从立法上明确规定了信用卡诈骗罪。1997年新刑法又将信用卡诈骗罪纳入了刑法典之中，并且基本沿袭了《决定》对信用卡诈骗罪的规定。信用卡诈骗罪从传统的诈骗罪中分离出来成为独立的金融诈骗犯罪，是刑法在打击犯罪的实践中不断完善的体现。 
信用卡诈骗罪具有一般诈骗类犯罪的共同特点：1、行为人有非法占有的目的；2、行为人有伪造事件、隐瞒真相等欺诈行为；3、使得相对人（通常是被害人）自愿交付财物。我们在认定信用卡诈骗罪的时候，不能忽视诈骗罪的特性，这是信用卡诈骗罪成立的基础。 
信用卡诈骗罪单独成为一个罪名是由于信用卡诈骗行为的特殊性所决定的。 
（一）信用卡的三方当事人法律关系分析 
在信用卡的使用和管理的过程中，有三方当事人的共同作用使得信用卡的功能得以实现。这三方当事人就是发卡行、持卡人和特约商户（也称特约单位）。 [③]这三方当事人之间产生三种相互依存发展的法律关系。把握信用卡三方当事人之间的法律关系对于正确理解信用卡诈骗罪有着重要意义。 
发卡行与持卡人因《领用信用卡协议》而产生的合同关系。当持卡人在存款余额内消费时，持卡人与发卡行形成储蓄合同关系；当持卡人透支消费的时候，形成借款合同关系；在发卡行和持卡人之间储蓄合同关系或者借款合同关系的基础上还存在一个从合同关系——担保关系。发卡行与特约商户之间形成委托关系和转账结算关系，特约商户为持卡人提供服务，由发卡行将持卡人账户的款项转划到特约商户的账户。持卡人与发卡行之间形成商品买卖合同或者劳务合同关系，持卡人凭信用卡在特约商户消费，特约商户根据与发卡行订立的协议受理持卡人凭信用卡进行支付。
这三种法律关系紧密联系形成一个整体，其中第一个法律关系是主法律关系，后两种法律关系是从法律关系，从属于前者。一切体现信用卡功能的法律关系，都产生于这三者或者其中两者之间。 
还应该予以注意的是，在这三方当事人中，对信用卡或者信用卡内的资金拥有所有权或者占有权的是发卡行和持卡人，特约商户在其中主要起一种代理的作用（依据不同的情形代理持卡人或者发卡行）。在信用卡诈骗罪中，损失方一般也是持卡人或者发卡行，尽管在信用卡诈骗中受骗的往往是特约商户（受骗人与损失人不是同一人也是信用卡诈骗罪不同于一般诈骗的特点之一）。 

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3 信用卡诈骗罪的界限标准与应用分析(王颖） 

（二）信用卡的功能分析 
信用卡在较短的时间内获得突飞猛进的发展，主要是由于它的优越性，而这种优越性正是由它本身的功能所决定的。对于信用卡有几项基本功能说法不一，但是基本认可信用卡的功能具有以下的内容：支付功能，这也是信用卡基本和主要的功能；持卡人可以到特约商户直接购物、就餐、住宿或者进行其他消费；结算转账功能；借贷功能；储蓄存款功能；汇兑功能。 
信用卡的功能就是在三方当事人之间的运营管理之中得以实现的。 
（三）标准 
一般认为，信用卡诈骗罪的犯罪客体是双重客体，即信用卡的社会管理秩序和公私财产所有权。然而到底是侵犯了什么范畴内的社会管理秩序？是谁的财产所有权？这些问题并没有解决。对此的不同理解也导致了对本罪的不同理解。 
通过以上对三方之间的法律关系的分析，信用卡诈骗罪侵犯的财产权主要是持卡人或者发卡行的财产权。通过对三方法律关系的分析和对信用卡功能的理解，可以得出信用卡诈骗罪侵犯的社会管理秩序应当是在实现信用卡功能的过程中的管理秩序。 
由此，笔者尝试为信用卡诈骗罪设立以下的界定依据： 
1、 用卡诈骗罪的犯罪工具仅指狭义的信用卡即贷记卡，不包括借记卡。 
2、 用卡诈骗罪的受害人一般限于持卡人和发卡行，特约商户一般不会成为属于信用卡诈骗罪范畴内的损失人。这也是区分信用卡诈骗罪和一些特殊主体犯罪如贪污罪、职业侵占罪的依据之一。
3、 用卡诈骗罪的实施是在信用卡功能实现过程中的犯罪，不是在信用卡正常功能实现过程的违法行为不是信用卡诈骗罪的惩治范围。 
需要注意的是，笔者所设定的这个标准，不是信用卡诈骗罪的认定标准，而是为了界定信用卡诈骗罪的罪与否、信用卡诈骗罪与其他相关罪名的区分而设立的。为解决一些疑难问题提供一个参考的思路。我们在认定信用卡诈骗罪时，必须严格贯彻信用卡诈骗罪规定的犯罪构成，并且注意诈骗犯罪的一般特性。 
三、问题的分析 
（一）信用卡诈骗罪中“使用”的界定 
在信用卡诈骗罪中，涉及使用的内容主要有使用伪造的信用卡和使用作废的信用卡。对“使用”的一般理解是实现法定的信用卡功能、用途的行为，即用信用卡进行交付结算的经济行为，在实践中，主要包括用信用卡在特约商户购买商品，在银行或者自动柜员机上取款以及接受信用卡进行支付结算的各种服务，比如购买飞机票、车船票，支付宾馆酒店的费用，等等。随着信用卡业务的扩展，现在有的信用卡还具有打公用电话和支付各种公益服务的费用等功能。但实践中发生的质押或者出售行为是否属于使用的范畴呢？ 
1、 伪造或者作废的信用卡私下质押担保骗取财物应当如何认定？ 
对此，有不同的观点，有的认为质押也是信用卡诈骗罪意义上的“使用”。[④]有的则认为质押不能够理解为信用卡诈骗罪意义上的使用。[⑤]笔者支持后者的观点。首先，从信用卡的法律关系及信用卡功能的角度。信用卡具有消费信用、转账结算、存取现金等功能。信用卡的法律关系涉及持卡人、发卡行与特约商户三方关系。信用卡的正常使用发生在上述三方中，也是信用卡功能实现的过程，超出此法律关系的使用行为不能够成为信用卡本来意义上的使用行为。其次，犯罪客体对于认定某个行为的性质有重要的意义。如果某个行为并未对刑法所保护的特定的社会主义关系构成侵害，则不能构成某特定的犯罪。信用卡诈骗罪的客体为复杂客体，包括信用卡管理秩序和公私财产所有权，而且主要是前者。把伪造的信用卡私下质押骗取财物，也属于一种欺诈行为，但是不构成对信用卡管理秩序的侵犯，因而不构成信用卡诈骗罪。 
如果生活中发生用伪造的信用卡私下质押骗取财物，也是属于虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的行为，达到数额较大标准的，可以根据具体情况以诈骗罪或者
合同诈骗罪论处。 
2、行为人出售伪造的信用卡的行为，是否属于信用卡诈骗罪中的“使用”？我国的现行刑法只对制造和使用伪造的信用卡进行了规制，没有对出售伪造的信用卡的行为进行单独规定。笔者认为，不应当简单地把出售归于伪造或者使用的范畴，需要根据不同的情形进行分析。 

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4 信用卡诈骗罪的界限标准与应用分析(王颖） 

行为人伪造信用卡并且出售的，其出售行为当然被伪造行为吸收，对行为人以伪造金融票证罪定罪处罚，至于出售的情节和数量，可以作为量刑的参考情节。 
如果行为人之间互相勾结，分工合作，专人负责伪造信用卡，又有专人负责出售伪造的信用卡，则出售伪造信用卡的行为人与伪造者形成共犯，共同承担伪造金融票证罪的刑事责任。同理，如果行为人共谋，有人从伪造者手中购买伪造的信用卡又卖与使用者进行诈骗活动，则共同承担信用卡诈骗罪的刑事责任。 
如果行为人只是单纯地从伪造者手中购买伪造的信用卡再予以转卖，或者从转卖者手中购买后再次转卖的，没有与伪造者或者使用者存在犯罪共谋，则不能将其出售的行为归为伪造或者使用的范畴。然而，刑法并未将单纯的出售伪造信用卡的行为规定为犯罪，因此，对此种情况，不宜将行为人按照犯罪处理。 
（二）盗窃信用卡并且使用的性质分析 
我国现行刑法第196条的第3款规定“盗窃信用卡并使用的，依照本法第264条的规定定罪处罚。”即，盗窃信用卡并且使用的，以盗窃罪论处。对此理论界形成了较大的争议，主要有四种观点，盗窃说、信用卡诈骗罪说、区分对待说以及盗窃罪和信用卡诈骗罪形成牵连犯说。 
笔者认为，盗窃信用卡并且使用的行为以定为信用卡诈骗罪为妥。以盗窃罪定罪不能够正确反映该行为的性质。信用卡只是一种信用的凭证，其本身无多少价值，如果只是盗窃了信用卡不予使用，不成立盗窃罪。盗窃信用卡并且使用的行为不属于事后不可罚的行为，与盗窃后销赃的行为有着本质的不同。而且以盗窃罪定罪面临诸多理论缺陷，如本罪何时成立既遂？该行为侵犯的客体是什么？我们目前司法实践中将此行为定为盗窃罪的时候，盗窃数额是以使用数额计算的，这恰恰反映了这一缺陷，因为盗窃罪的数额是以盗窃价值来定而不是以销赃或者行为人获得的财物价值来定的。盗窃信用卡并且使用的行为，需要用刑法来评价的实际上应该是后面的使用行为，使用盗窃的信用卡必然要有冒用的行为，符合信用卡诈骗罪的行为特征，而且这个使用行为是在信用卡诈骗罪的评价体系之内的行为。以信用卡诈骗罪论也可以完整评价该行为的性质，即不仅侵犯了公私财产权，也侵犯了信用卡管理秩序。
在立法更改之前，本着罪刑法定的原则，盗窃信用卡并且使用的行为在司法实践中仍然应当以盗窃罪论处。但并不是所有盗窃信用卡后使用的行为都必然构成盗窃罪，也应当加以区别对待。 
1、盗窃信用卡后，予以使用的，依刑法第196条第3款的规定以盗窃罪论处。 
2、盗窃真卡后通过伪造、涂改再使用的，或者盗窃伪卡、废卡后使用的，属于使用伪造的信用卡的行为，应定信用卡诈骗罪。[⑥] 
3、盗窃者和使用者事前有通谋，盗窃者盗窃信用卡后由使用者使用，此时，两者成立共同犯罪，盗窃者和使用者共同承担盗窃罪的法律责任。 
4、盗窃者盗窃信用卡后又与使用者共谋，交由使用者使用，在这种情况下，对盗窃者来说，使用者的使用就等同于自己使用，盗窃者应当承担盗窃罪的法律责任，而使用者没有参与盗窃行为，但是知道此信用卡为盗窃来的仍然使用，属于冒用他人信用卡的行为，如果达到数额较大，应当以信用卡诈骗罪论处。 
5、盗窃者盗窃信用卡后没有使用或者交由他人使用，而是使用人自行使用，此时，盗窃人仅仅就其窃得信用卡的行为负责，由于单张信用卡没有达到数额较大的情形，因此，盗窃人窃得信用卡的行为不够成犯罪。如果使用人明知是盗窃得来的信用卡而使用，则构成信用卡诈骗罪中的冒用他人信用卡，应当以信用卡诈骗罪论处。如果使用人不知道该信用卡是窃得而使用，则不构成犯罪。 
（三）拾得他人信用卡并且使用的行为分析 
实践中，发生行为人拾得信用卡并且加以使用的情况也比较多，它既可能是行为人在公共场合拾得信用卡并且获得密码加以使用（上海曾经发生的案例是失主将信用卡的密码写在了信用卡的背面，实践中较多的是失主用生日等作为密码，而身份证等证件往往和信用卡一同遗失）；还可能是失主在自动取款机取款后忘记取卡就离开，被其人利用，提取现金。目前，无论是理论界还是司法实践部门，对于拾得信用卡并且加以使用的行为如何定性有着较大的争议。主要有以下几种观点： 

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5 信用卡诈骗罪的界限标准与应用分析(王颖） 

第一种观点认为，拾得信用卡并且加以使用的情况，属于信用卡诈骗罪中冒用他人信用卡的情形，应当定为信用卡诈骗罪。 
第二种意见认为，行为人的行为构成盗窃罪。理由是：信用卡只是一种金融工具，它并非等同于现金本身。行为人拾到持卡人遗忘的信用卡，再从柜员机提出现金或者消费使用，就好像拾到一把开门的钥匙后，利用这把钥匙打开门将财物取走。由于主观上行为人具有非法占有的目的，客观上采用不为财物所有人所知的秘密窃取方法，且窃取现金数额较大，因而应构成盗窃罪。