广州律师——量刑制度相关规定

刑法中的量刑是解决行为人的行为在构成犯罪的情况下，是否应该给予刑罚处罚、给予何种刑罚处罚、是否并罚以及如何并罚、是否适用缓刑等问题，在此就必须结合具体案情看行为人有无法定的影响刑罚轻重的情节，即有没有法定量刑情节。刑事案件的“分析刑事责任”实际上就是分析对行为人的“定罪量刑”问题。

 

　　量刑情节是在量刑阶段必须应当考虑的影响犯罪分子刑事责任大小的因素，包括酌情节和法定情节。前者是指法律没有明确规定，是司法人员　　根据具体案情和犯罪分子的罪前(如一贯表现、有无前科)、罪中(如犯罪动机、犯罪手段、对象以及具体的时空环境)以及罪后表现(如犯罪后的态度、退赃程度等)来决定具体量刑幅度的因素，是刑事司法自由裁量权的体现。法定情节是法律明确规定的、司法人员必须予以考虑的影响量刑的因素。

 

　　被告人的家属最关心的是自己的亲属是否被刑事处罚后能否适用缓刑、是否具有立功、自首等从轻减轻的情况，因此我们介绍与量刑相关的知识。

 

　　一、缓刑制度

 

　　缓刑也是在定罪量刑阶段要考虑的对犯罪分子是否适用的一项重要刑制度，同时也是一种刑罚执行制度。缓刑制度的重点问题是缓刑的撤销以及撤销后的并罚问题。

 

　　(一)缓刑适用条件及考验期

 

　　缓刑即对原判刑罚附条件地暂缓执行(不执行)。

 

　　1、普通缓刑适用条件

 

　　对象条件：原判刑期3年以下有期徒刑或者拘投的罪犯，这表明缓刑适用的对象都是罪行较轻的犯罪分子，而管制犯本身就是放在社会上执行，是限制自由而非剥夺自由，故管制犯不适用缓刑。

 

　　根本性条件：根据其犯罪情节和悔罪表现，认为使用缓刑确实不致再危害社会的。

 

　　禁止性条件：犯罪分子不得是累犯，不论是一般累犯还是特殊累犯，都不适用缓刑。

 

　　2、战时缓刑的适用条件

 

　　适用的时间条件必须是在战时。

 

　　适用的对象只能是被判3年以下有期徒刑的犯罪军人，不是犯罪的军人或者虽然是犯罪的军人但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑的，均不能适用战时缓刑。

 

　　适用的基本条件是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。

 

　　3、缓刑的考验期

 

　　缓刑犯是暂缓执行原判刑期，暂不执行原判刑罚不是一缓了之，还有一个考验的问题，即依法为缓刑犯设置一定的考验期，并在该考验期内为其设定了一定的法定义务。

 

　　关于缓刑犯的考验期。有期徒刑缓刑的考验期为：原判刑期≤考验期限≤5年(但同时不少于1年);拘役缓刑的考验期为：原判刑期≤考验期限≤1年(但同时不少于2个月)

 

　　(二)缓刑的法律后果

 

　　缓刑的法律后果有二：或者是成功的缓刑或者是失败的缓刑。

 

　　1、成功的缓刑

 

　　成功的缓刑，即缓刑遵守了法定义务，表现良好，缓刑期间没有被发现依法应撤销缓刑的情形，考验期满原判刑罚就不再执行。

 

　　注意：原判刑罚不再执行，说明犯罪分子没有被执行刑罚，此时也无须执行，但其有罪判决的宣告仍然是有效的，即犯罪分子是曾经受过有罪判决的人，具有刑事前科。但是在战时缓刑中，如果犯罪的是军人确有立功表现，法院应当完全撤销原判刑罚，对行为人不视为受过有罪判决和不视为有刑事前科的人。

 

　　2、失败的缓刑

 

　　失败的缓刑——被撤销的缓刑，表明缓刑犯没有遵守法定义务而不应当适用缓刑。根据《刑法》第77条规定，撤销缓刑的法定情形有三：

 

　　在缓刑考验期限内再犯新罪。

 

　　在缓刑考验期内发现漏罪。

 

　　违反法律法规等监督管理规定，情节严重的(简称之为“严重犯规的”)。

 

　　注意：前两种情形不仅要撤销缓刑，而且还存在数罪并罚的问题，即依照《刑法》第69条的规定进行并罚。第三种情形仅仅是直接撤销缓刑、收监执行原判刑罚(实刑)的问题。当然，在三种情形下，还应注意的是对被缓刑犯撤销缓刑而其执行原判刑罚(即原判实刑)的，对其在宣告缓刑前羁押的时间应当折抵刑期。

 

　　二、自首与立功

 

　　自首和立功是我国刑法设置的激励犯罪分子改过自新，并体现从宽处罚原则的一项重要制度。其目的在于促使犯罪分子通过交待自己或者他人的罪行而便于司法机关侦破刑事案件，及时打击和预防犯罪。自首和立功是司法机关在定罪量刑时必须予以考虑的法定量刑情节。

 

　　自首是指犯罪分子在犯罪后，自动投案，如实供述自己的罪行的行为。《刑法》第67条规定的自首包括一般自首与特别自首，该条第1款规定的是一般自首，第2款规定的是特别自首，二者的构成条件有所不同。

 

　　(一)自首

 

　　1、一般自首

 

　　关于一般自首，其成立的条件：一是“自动投案”，二是“如实供述自己的罪行”。“自动投案”是指犯罪分子在犯罪之后，尚未受到讯问、未被采取强制措施之前，出于本人的意愿而向有关司法机关承认自己实施了犯罪，并自愿置于有关机关的控制之下，等待进一步交待犯罪事实的行为;“如实供述自己的罪行”是指犯罪分子自动投案后，如实交待自己的主要犯罪事实。

 

　　一般而言，自首的认定遵照上述条件即可，但在一些特定情况下如何认定“自动投案”与“如实供述自己的罪行”，应参照1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的相关规定，主要注意以下几个方面：

 

　　自动投投案并非一定是向司法机关投案，向基层组织、所在单位负责人投案也可视为自动投案。

 

　　罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑被有关组织查询、教育后，主动供述犯罪事实的，也视为自首。

 

　　犯罪分子在犯罪后逃逸，在被通缉、追捕的过程中，经查实犯罪分子确实已经准备去投案，或者正在投案的途中，被司法机关逮捕的，也视为自动投案。

 

　　犯罪分子在外地或生病等原因，请他人代为投案，或者用信函、电话、电报报案的，只要其后该犯罪分子能够如实供述罪行的，也可视为自首。

 

　　自动投案原则上是基于犯罪分子的本人意志，至于其动机为何，并不影响自首的成立，只要符合如实供述罪行的条件，仍可视为自首，即使投案不是自己的真实意愿，如被家长、监护人或其他家属主动报案或扭送归案的，只要符合如实供述罪行的条件，也可视为自首。

 

　　犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判前又能如实供述的则仍视为自首。

 

　　对于共同犯罪的自首，犯罪分子自动投案之后，不仅要交待自己的犯罪行为而且还要交待同案犯的共犯为行，也就是说，对共犯的自首，如实供述犯罪行为也就包括了要交待同案犯的共犯行为，否则是构不成自首的。

 

　　2、特别自首

 

　　关于特别自首，《刑法》条67条第2款的规定，其“特别”之处在于如下两个方面：

 

　　(1)主体的特殊性

 

　　必须是依法被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯这三种人，因其人身已经处于司法机关的控制下，故不存在“自动投案”的必要和可能性。

 

　　(2)供述的罪行具有特殊性

 

　　并非所有如实供述罪行的行为都构成自首，根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题解释》的规定，只有其向司法机关“如实供述”的罪行必须是司法机关尚未掌握的本人其他罪行，并且所供述的罪行在犯罪性质或罪名上与司法机关已经掌握的罪行不同。如果其供述的罪行与已被掌握的罪行属同种的，虽然可以酌情从轻，但不属于自首。如，甲因盗窃被羁押，在侦查期间，甲又如实向公安机关交待此前他还有两起盗窃行为，并经查证属实，则甲交待的另外两起盗窃并不能作为自首处理;如果甲交待的是此前他有一起诈骗罪行，则此时可作自首处理。

 

　　3、自首与坦白的区别

 

　　正确区分自首与坦白的界限，是正确认定自首不可避免的问题。一般意义上的坦白是指犯罪分子被动归案后，如实交待被指控的犯罪事实，并接受国家审查和裁判的行国。因此，自首和坦白都属于犯罪分子犯罪后对自己所犯罪行的态度范畴。但二者有着本质的区别：

 

　　对于一般自首而言，二者区别的关键在于是自动投案还是被动归案，即如实交待罪行的前提不同。一般自首是犯罪人自动投案之后，如实供述罪行;而坦白则是犯罪分子被动归案之后如实交待自己的罪行;

 

　　对于特别自首与坦白而言，二者区别在关键在于如实供述的罪行是否属于司法机关尚未掌握的本人其他罪行，如果是则属于自首，反之则属坦白，因为坦白者所供述的是已经被指控的本人之犯罪事实，即该犯罪事实司法机关已经有所掌握;

 

　　上述区别表明，自首和坦白所反映的犯罪分子人身危险性程度有所不同，自首表明犯罪人的人身危险性相对较轻，也正是因为这一点，刑法将自首作为法定的从宽处罚情节;而坦白者的人身危险性与自首犯比相对较重，因此，坦白只是酌定从宽处主情节。

 

　　4、对自首的处罚

 

　　关于自首者的处罚，依法具有以下三个层次：

 

　　第一层次即一般情况下，可以从轻或减轻处罚。

 

　　第二层次是如果原来犯罪较轻，可以免除处罚。

 

　　第三层次是如果犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。

 

　　(二)立功

 

　　1、立功的概念及表现

 

　　自首是自动如实交待自己的犯罪事实，而立功是自动交待(检举揭发)他人的犯罪事实以及提供重要线索得以侦破其他刑事案件的行为，都是应当鼓励、给予从宽处罚的法定量刑情节。

 

　　根据《刑法》第68条以及最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》的规定，立功行为的主要表现有：

 

　　揭发他人犯罪行为并经查证属实的。

 

　　提供重要线索从而得以侦破其他刑事案件的。

 

　　协助抓捕其他罪犯的，包括未归案的同案犯。

 

　　阻止、检举他人正在实施的犯罪行为从而使得国家免受重大损害的。

 

　　2、对于立功要注意的问题

 

　　对《刑法》第68条所规定的立功注意两个问题：

 

　　(1)立功有一般立功和重大立功之分，给予从宽处罚的原则也因此而有所不同

 

　　重大立功的标准，应当以最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第7条的规定，以因行为人立功表现而得以侦破查出的犯罪嫌疑人、被告人可能判处无期徒刑以上刑罚或该案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有重大影响为标准。

 

　　(2)在共同犯罪中，犯罪分子交等同案犯的行为是自首还是立功的问题

 

　　如果交待的是同案犯的共犯行为，则是自首的应有要求，否则不构成自首;如果交待的是同案犯的非共犯行为即共犯之外的共他行为，则是立功，也就是说，交待同案犯的行为是自首还是立功，关键看交待的是否为共犯行为。

 

　　3、对立功者的处罚

 

　　立功属于法定的从宽处罚情节，立功的处罚与自首一样具有相似的层次性：

 

　　第一层次是一般立功的，可以从轻或者减轻处罚。

 

　　第二层次是重大立功的，可以减轻或者免除处罚。

 

　　第三层次是犯罪后自首又有重大立功的，应当减轻或者免除处罚。