合同解除权你会用吗？

一、解除的发生

我国合同法规定了两种发生合同解除的情形，一种是合同法第九十三条规定的约定解除，另一种是合同法第九十四条规定的法定解除。约定解除权是指由合同双方当事人的约定而发生的解除权，即当事人约定在一定情况下可以解除合同的权利。法定解除权是指有法律规定而发生的解除权，即法律在一定情况下赋予当事人解除合同的权利。

1、关于法定解除权

法定解除权不同于约定解除权，并非当合同的履行达到约定时所出现的情况下合同赋予解除权的一方行使解除权，而是当合同处于履行僵局时的一种"解局"方案。关于法定解除权的行使的主体有两种观点，一种观点认为，解除合同主要是一种违约救济的方式，在通常情况下违约方不享有法定解除权，只有受害方才是法定解除权的主体，但解除合同是基于不可归责于双方当事人的原因，即因不可抗力致使不能实现合同目的的情况下，双方当事人才都享有法定解除权，另一种观点认为，在合同的履行过程中出现合同法第九十四条规定的情形时，合同的双方均享有法定解除权，而对于合同解除后的责任问题，法律规定的其他条款，如合同法第九十七条、买卖合同司法解释第二十六条等已经规定的非常明确，适用相应的赔偿条款即可。笔者认为第二种观点更为可取。试举一例，甲拥有某特定物，甲、乙二人就此特定物达成买卖合同，后该特定物由于甲的过失而灭失导致甲无法履行合同的义务，此时如果乙拒绝解除合同要求继续履行，而甲却无可能就该特定物进行交付。如果解除权的行使主体只能是守约方，那么此时合同将陷入无法履行的僵局。而当我们采纳第二种观点时，甲作为违约方也拥有解除权，当甲、乙之间不能达成新的协议时，甲可以行使法定解除权，化解僵局。不止是无法履行时违约方可以行使法定解除权，在拒绝履行时，违约方也应当享有法定解除权。虽然诚信是现代社会交易安全的基石，但当事人意思自治也是民事行为的重要原则之一，特别是在当事人违反诚信原则的时法律已经明确规定了其所面临的法律风险的情况下，我们更应当尊重其对自己权利进行处分的自治权。法定解除权虽然是形成权，但是形成权并不意味着如同约定解除权一般只有一方可以行使，而应当是两方均可以行使，在合同无法履行或者违约方拒绝履行合同所规定的义务的情况下，合同履行实质已经不可能，为了打破一方希望继续履行合同，另一方不能或拒绝履行合同的僵局，法定解除权正是一剂良方。合同多数情况下是利益的交换，只要合同解除后，相关的合理损失能够得到赔偿，应得的利益予以保护，法定解除权就发挥了它根本的效用。

2、约定解除权与法定解除权的关系

当约定的解除条件没有涵盖法定解除条件时，约定解除权与法定解除权可否并存？学者对此认识不一。一种观点认为，如果当事人约定了解除的条件，就意味着排除了法定解除条件的适用，因为依照意思自治原则要求，当事人的约定处于优先地位；另一种观点认为，在约定的解除条件没有涵盖全部解除条件的情况下，在未涵盖的领域，法定解除条件仍有其适用余地。

我国《合同法》第93条，基于合同自由原则授予当事人依合同约定解除条件，并在条件发生时解除合同的权利。与此同时，《合同法》第94条规定了法定解除权产生的原因，该条规范当属任意性规范，旨在弥补当事人意思表示的不足。从现代各国或地区有关立法与司法实践来看，当事人要排除任意性规范的适用需采用明示的方式，如瑕疵担保义务排除的特约规则等，如当事人没有明示排除任意性规范，如当事人约定解除条件未涵盖全部法定解除条件时，任意性规范仍可适用，反之则不可适用。例如在武汉市农村信用合作社联合营业部与武汉市新世纪拍卖有限公司拍卖合同纠纷一案中，武汉信合营业部要求新世纪拍卖公司对其房屋进行拍卖，李某某参加拍卖会，并竞买得上述房屋中的44套，但在办理房屋过户手续时被告知湖北高院以将上述房屋查封。李某某提起民事诉讼，湖北省宜昌市中级人民法院作出判决，判令新世纪拍卖公司、武汉信合营业部连带向李凤玲赔偿违约金160.24万元。武汉市新世纪拍卖有限公司诉诸法院，请求判令武汉市农村信用合作社联合营业部赔偿原告佣金损失。湖北省宜昌市中级人民法院认为该委托拍卖合同的目的无法实现而予以解除的原因系湖北省高级人民法院对该拍卖标的的查封行为，因该司法行为显属双方当事人不能预见、不可避免并不能克服之情形，故属不可抗力，确认合同解除，酌情认定武汉信合营业部应对该25万元费用进行赔偿。该案法官明显采纳了第二种观点：在当事人没有约定排出不可抗力的法定解除权的情况下，出现了《合同法》第九十四条第（一）项的情况时，当事人可以依不可抗力解除合同。但是在当事人明示排除任意性法定解除权时，这样的约定当属有效，比如当事人通过约定排除不可抗力情况下的法定解除权。实践中，大量的合同内容中出现如"如遇不可抗力情形，合同继续履行，由于不可抗力导致的损失不承担赔偿责任"之类的条款。比如南方沿海城市多遇台风，很多建设工程合同就会约定如遇台风等不可抗力导致延期，合同继续履行，而发生争议之后多数法院会尊重当事人合同之中的约定。此时当事人的自治权理应受到尊重，而非强行规范的法定解除权多数时候承担着弥补当事人认识不足、思考不周而导致争议时的法律规范指引。

当然合同自由原则并不具有超越民事强行法和其他基本原则的效力，相反，它受到民事强行法的规范和制约。如果关于法定解除权的规定属民事强行法规范，当事人之约定自不得与其相违反，否则该条约定无效。如我国《保险法》第50条规定："货物运输保险合同和运输工具航程保险合同，保险责任开始后，合同当事人不得解除合同"，《海商法》第228条规定的"虽有本法第二百二十七条规定，货物运输和船舶的航次保险，保险责任开始后，被保险人不得要求解除合同"等法律规范即为强制性规范。在此值得注意的是：对于强制性规范，如含有特殊公共政策目的，对其效力应作出符合其公共政策目的的解释；在强制性民事规范是否具有特殊公共政策目的不甚明确的时候，基于对私法自治的尊重，即应从单纯自治规范的方向去解释，法官应避免假设有特殊公共政策目的的存在，或对合同目的性做扩大解释，从而伤害了自治机制，简言之，就是"有疑义，从自治"。

3、法定解除权规范的性质与竞合的问题

当事人关于合同解除的约定具有优先于任意性民法规范的效力。但是什么样的关于合同解除的法律规范是任意性规范或强制性规范呢？我们应当如何界定法定解除权规范的性质呢？

首先，如果该法律规范明确允许相反特别约定的情形，例如规定有"在无另外的意思表示时"、"当事人表示了相反的意思表示时不在此限"等情形，即属明示为任意性规范的情形。其次，如果法律规范未明示相反特别约定效力达的情形，该规范通常属强制性规范与任意性规范的模糊地带，常常会出现当事人可否排除的争议，此时除非有坚强依据，可认定里发展基于强化自治机制或衡平考量而有强制的意思，如有关解释规则等规定，甚至基于社会政策而具有一定"强行性"的规定，原则上应朝着任意规范的方向解释，简言之，就是"有疑问，从任意"。但是实践中对此尚存争议，并未形成统一的意见。在重庆中海房地产开发有限公司与重庆瑞驰地产顾问有限责任公司地产委托销售合同纠纷案中双方当事人的委托销售合同中约定了无重大理由不得终止委托合同,一审法院认定该约定有效,否定委托人的随时解除权。二审法院认为委托人享有法定解除权,可随时解除合同。基于合同自由原则，原则上应当认可合同当事人以特别约定的方式排除法定任意解除权，但是有悖与合同本质或违背公序良俗、诚实信用等原则的法定任意解除权排除的约定应当否定其效力。

二、解除权行使的方式问题

解除权的行使有两种方式，一种是行使解除权，另一种是请求法院或仲裁机构对合同裁判解除。

1、行使解除权

解除权是形成权的一种，达到一定条件的合同当事人自然拥有行使解除权的权利，但是解除权的行使必须向合同的另一方当事人行使，只有解除的通知到达对方时，解除才能够生效。在广东中岱企业集团有限公司、广东中岱电讯产业有限公司、广州市中珊实业有限公司与广东达宝物业管理有限公司股权转让合作纠纷一案中，最高人民法院认为，中岱集团公司、中岱电讯公司、中珊公司提供的《合作合同书》载明该《合作合同书》系《合作协议书》签订后达宝公司又与中珊公司股东夏乘风、苏雄所签订，且《合作合同书》中载明该合同签订之日《合作协议书》自动失效，因《合作合同书》中载明的当事人达宝公司否认该合同书的真实性，且主张该合同书系申诉人利用《合作协议书》的相关签约文件变造而成，故该《合作合同书》系真伪不明。达宝公司要使其签订的《合作协议书》失效或者解除《合作协议书》，应当向《合作协议书》的当事人作出表示，但夏乘风、苏雄并不是《合作协议书》的当事人，所以即使《合作合同书》真实有效，该合同中有关《合作协议书》自动失效的约定也不能发生《合作协议书》解除的效果。合同双方订立合同后，一方要解除合同应当向对方提出，解除合同方未向对方提出而是在其他合同中与他人约定解除前述合同的，不发生合同解除的效果。可见只有解除方解除合同的意思表示到达对方，对方认可其意思表示或者在法律规定的期限内没有提出异议，解除行为才发生法律效力。

而关于解除权行使的审查方式，有多种观点，一种观点是形式审查，一种观点是实质审查，还有一种观点是修正式的审查。形式审查的观点认为，在解除权异议期届满后，只要解除权的行使方式符合法律规定，不问解除权行使是否适当，合同均解除。实质审查的观点认为，非解约方逾期异议，法院依然对合同解除的效力进行实质审查，进而考察解除权是否存在，如果不存在解除权，则解除行为无效。修正式审查一方面拒绝实质审查，另一方面修正异议方式和异议期间，认为非解约方可以借定期异议保全异议权或者非解约方只需在除斥期间内异议就一劳永逸的否定解约方的解除权的行使效力。

关于解除权行使的审查方式争议颇大，最高人民法院也出现不同观点。在深圳市富山宝实业有限公司与深圳市福星股份合作公司、深圳市宝安区福永物业发展总公司、深圳市金安城投资发展有限公司、原审第三人深圳市大金利投资发展有限公司、原审第三人深圳市海洋城房地产开发有限公司合作开发房地产合同纠纷一案中，最高人民法院认为：尽管解除合同的律师函上签署日期是2004年4月25日，而送达富山宝公司的时间却在2004年年底，前后相差8个月之久，但是，合同解除的确定是以享有解除权一方的相关文书送达到相对方之时作为开始发生法律效力的依据，送达时间的拖延只能产生合同解除的起始时间相应后延的后果，而不能导致相关文书送达后不发生法律效力。虽然在一审判决中认定，福星公司提出了解除其与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》及《补充协议》的诉讼请求，但福星公司提出这一诉讼请求并不能否定解除合同的律师函已送达到富山宝公司这一法律事实的存在。最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定："当事人对合同法第九十六条、第九十九条规定的合同解除或者债务抵销虽有异议，但在约定的异议期限届满后才提出异议并向人民法院起诉的，人民法院不予支持；当事人没有约定异议期间，在解除合同或者债务抵销通知到达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。"本案中富山宝公司于2004年12月25日收到解除函件后，并未在规定的时间内行使异议权。因此，应当认定福星公司与富山宝公司签订的《合作投资兴建三星花园合同书》已经在合同解除函到达富山宝公司时解除。在该案中，最高人民法院采形式审查的观点。而在浙江高院向最高法院请示如何理解与适用《合同法解释（二）》的请示案中，最高法院研究室作出的答复是：当事人根据合同法第九十六条的规定通知对方要求解除合同的，必须具备合同法第九十三条或者第九十四条规定的条件，才能发生解除合同的法律效力。当事人没有约定异议期间，一方当事人在《合同法解释（二）》施行前已依法通知对方当事人解除合同，对方当事人在《合同法解释（二）》施行之日起三个月以后才起诉的，人民法院不予支持。这种观点实质上推翻了《合同法解释（二）》第二十四条规定的对解除权的形式采形式审查的观点。

对解除权的审查的理解离不开对解除权异议制度的讨论，而形式审查、实质审查、修正式的审查的探讨正是对这一制度的理解上出现的不同观点。《合同法解释（二）》第二十四条的规定实质上是采形式审查的观点。应当认为异议权的行使采形式主义观点是合适的，如果当事人一方行使解除权，另一方不对解除权作出异议的回应，而允许其在较长一段时间之后于法院诉请解除无效，那么解除合同的效力长期处于不确定或不稳定的状态，不利于交易保护。因为一旦实质审查，非解约方即便逾期异议也不会额外承受任何不利：有权解约还是有效，无权解约还是无效，异议、异议期限都将沦为具文。根据《合同法》第九十六条的规定，相对方可以就合同解除行为提出异议。若相对方不及时行使异议权，则会使解除合同的效力长期处于不确定和不稳定状态，既不利于对合同解除权人合法权益的及时有效保护，也不利于维护合同交易的安全和稳定。因此，从平等保护合同双方合法权益的目的出发，赋予合同解除相对方对合同解除的异议权的同时，也应对异议权的行使期限作出明确限定，促使其及时行使异议权，使合同的效力及早稳定下来。

解除权的形式审查确实在价值层面有一定的负面影响，包括诱发机会解约、徒增自治成本、破坏交易逾期、救济降级与司法误判等。形式审查法理上也需要面对一系列拷问，包括无效的解除行为为何有效？无解除权为何亦可以解除合同？但是我们依然要看到，解除权的形式审查最大的好处是可以从速确定解除合同的效力，尽早稳定合同关系。如果采实质审查，那么解除权异议期间、异议方式等规定将被架空。最高法院研究室对解除权采实质审查的态度有其合理性，但是我们依然需要注意到，最高法院研究室所作的答复并非法律或者司法解释，其答复的内容与效力值得商榷。如果采形式审查的态度，合同一方当事人构成违约时，守约的一方当事人享有解除权。合同的解除在解除通知送达违约方时即发生法律效力，解除通知送达时间的拖延只能导致合同解除时间相应后延，而不能改变合同解除的法律后果。当事人没有约定合同解除异议期间，在解除通知送达之日起三个月以后才向人民法院起诉的，人民法院不予支持。

2、法院判决解除合同

除了当事人通知解除合同之外，还有一种解除合同的方式是诉请解除合同。诉的种类分三种：确认之诉、给付之诉与变更之诉。请求解除合同在诉上应属于变更之诉，请求继续履行应属于给付之诉，属于不同的诉讼。北京伟恒科技有限公司与北京北方丰益汽车配件批发市场有限责任公司委托经营合同纠纷一案中，伟恒公司请求判令丰益汽配公司移交消防设施应有通过消防部门及有关单位验收的合格文件证明（即继续履行合同），丰益汽配公司提起反诉，要求法院判令解除双方的委托经营管理合同。北京市第二中级人民法院判决驳回伟恒公司的诉讼请求、北京北方丰益汽车配件批发市场有限责任公司与北京伟恒科技有限公司于二00六年九月二十日签订的《委托经营管理合同》于二00七年八月一日解除。当事人一方提出解除合同的诉请，另一方如果认为解除合同的诉请不成立，那么只需提出诉辩意见即可，但如果另一方认为合同并不应当解除，而是应当继续履行，则应当以反诉的方式提出。

三、解除的效果

合同解除的效果在学理上争论颇多，主要分以下几种观点：一、直接效果说，二、间接效果说，三、折衷说。还有另外一些学说，如债务转换说等，因不符合我国法律规定的精神，顾不一一列举。直接效果说认为，合同因解除而溯及地归于消灭，尚未履行的债务免于履行，已经履行的部分发生返还请求权。间接效果说认为，合同本身不因解除而归于消灭，只不过是使用合同的作用受到阻止，其结果对于尚未履行的债务发生拒绝履行的抗辩权，对于已经履行的债务发生新的返还债务。折衷说认为，对于尚未履行的债务自解除时归于消灭（与直接效果说相同），对于已经履行的债务并不消灭，而是发生新的返还债务（与间接效果说相同）。

要想理解解除的效果首先要从合同的订立开始讨论。一个合同的生效需要经过两个阶段，首先是合同的成立，其次是合同的生效。《合同法》将合同的成立与生效分开符合世界立法的潮流，原因在于合同的成立与生效是不同的概念。合同的成立主要在于合同表面要件符合法律规定，将各方的权利、义务落于纸上或者以一致的意思表示的方式确定权利、义务关系。而合同的生效主要在于合同的各方当事人确实需要按照成立的合同的内容去履行自己的权利义务。多数合同在签订时就产生义务履行的责任，而有一些负生效要件的合同则在生效要件成立时才产生履行义务的责任。合同的成立与生效的不同非常类似于债权行为与物权行为的两分，合同的成立与否所对应的法律责任包括缔约过失责任、违约责任之类的一些合同上的责任，有时还包括促进成立的合同生效的"类履行责任"，比如必须需要审批才能生效的合同，负有审批义务的一方应当积极履行审批义务或者促进审批通过，当合同通过审批而生效之后才会产生合同的履行责任，如采矿权转让等。而合同生效的法律责任是实在的履行合同规定的权利义务、履行不能情况下赔偿损失等行为上的责任。而合同解除的效力应当是解除合同生效情况下所付的行为履行的责任，并不消灭成立的合同文本本身。我国法律实务部门已经意识到了这个问题。《合同法》第九十六条规定：合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。该条规定明确了合同解除后的效果是行为后果，包括未履行的终止履行，已经履行的可以要求恢复原状、采取补救措施并有权要求赔偿损失，该处的赔偿损失应当是实际损失、预期利益等。而合同解除后，履行责任之外，合同文本上的责任并没有因为合同的解除而消失。买卖合同司法解释第二十六条规定：买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持。所以，合同解除的效果应当分成两个部分：一、由于合同效力被解除而产生的终止履行、恢复原状、采取补救措施与赔偿损失的行为责任，二、合同被解除后而产生的违约责任，即合同表面形式责任。以物债两分的观点来看，行为责任更加类似于物权行为的责任后果，而合同表面责任属于债权行为的责任后果。

通过以上分析，我们可以更加方便的回答合同解除的效果。首先，合同解除之后，合同本身不因解除而归于消灭，合同本身依然是确定双方权利义务以及赔偿责任的文本文件。其次，合同解除之后，产生合同生效所对应的行为上的权利义务相反的履行责任，即尚未履行的终止履行，已经履行的可以要求恢复原状、采取补救措施或要求赔偿损失，这四类救济方式很显然是请求权而非抗辩权，也非新的债务返还。当合同被解除之后，原本已经移转占有的物失去法律上占有的原因，占有人应当向所有权人返还原物、恢复原状，无法返还、恢复的，应当采取补救措施或者赔偿损失，这是所有权人对占有人当然享有的请求权。占有人如果有其他法律上的原因可以证明其占有合法，此"其他法律上的原因"可以成为占有人的抗辩权，但是基于同一法律事实，对同一行为的请求，不会存在产生新的债权债务关系，因为合同解除的效果并非新的合同或合意的产生。最后，合同解除之后，合同本身规定的违约责任并不因合同解除而消失，而是可以继续适用。另外，我们也可以将合同解除的效果区分为法定责任与约定责任，履行责任即为法定责任，而合同文本规定的违约责任即为约定责任。

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