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广州专业律师——死刑存废争论及我国对死刑废除的态度

来源:广州律师网  作者:广州律师  时间:2019-06-14 15:19:33

广州专业律师——死刑存废争论及我国对死刑废除的态度

摘要:死刑废除自从产生以来便争议不断,死刑是否有很强的威慑作用和预防犯罪作用、是否符合人道精神、是否违背社会契约理论,这些争论至今都未停歇。尽管关于死刑是否应该废除的争论还没有结束,但是随着废除死刑的国家越来越多已成为不可否认的事实,在全球废除死刑的潮流面前,我国是否也应该加入到废除死刑的行列,开始成为一个值得深入思考和研究的问题。在认真梳理废除死刑的历史和分析关于废除死刑及保留死刑理由的基础上,结合我国的实际情况探讨我国死刑存废的可能性、可行性显得尤为必要。

 

关键字:死刑废除  不人道  威慑作用  国际潮流

 

一、死刑存废争论的历史及死刑废除情况

 

废除死刑的主张最早是由功利主义者贝卡利亚和边沁提出来的。在他们看来,死刑的威吓效果并不大于终身监禁,从而最先吹响了人类废除死刑的号角。[[1] 王茂庆.和谐社会与死刑废除[J].云南大学学报.2005,(5):29-31][1]死刑废除的观点一经提出便纷争不断,关于废除死刑和保留死刑的争论也历经数百年而尚未得到平息,并且可以预见的是死刑存废的争论仍将继续存续下去。支持废除死刑的人和支持保留死刑的人就死刑是否具有足够的威慑作用、是否真能像保留死刑论所认为的那样能够起到预防犯罪的作用、死刑是否是人道的、是否属于酷刑的一种以及死刑是否违反了社会契约精神等方面展开激烈交锋,双方争执不已,难分高下。

 

纵观世界死刑废除的历史,可以发现废除死刑的理念尽管出现的时间很早,但是废除死刑的过程从来都不是一帆风顺的,废除死刑的过程充满了艰难曲折。早在18世纪后期,欧洲和美国的某些学者就提出了一些直接指向减少死刑的建议。[[2] Franklin E.Zimring and Gordon Hawkins,1986.Capital Punishment and the Amercian Agenda[M].New York;Cambridge University Press,p12.][2]理论上的死刑存废争论都尚且难以达成一致意见,实践中若想实现死刑的废除则更是难上加难,虽然在很早的时候就有不少学者提出旨在减少乃至废除死刑的一系列建议,但是,在实际的社会生活中,在世界各国的司法实践活动中,通过逐渐减少死刑的执行从而间接地在事实上废除死刑的道路都极为漫长,更不用说从法律上直接明文规定废除死刑了。梳理世界废除死刑的历史可以发现历史曾经有过两次废除死刑运动的高潮。世界上第一次死刑废除运动的高潮出现于19世纪60年代前后,在此期间随着第一个真正废除死刑国家的出现,其他国家也纷纷效仿,随着越来越多的国家开始废除死刑,死刑废除的运动出现了第一个高潮。有趣的是世界上第一个废除死刑的国家并不是出现在最早产生死刑废除思想的欧洲而是出现在经济文化较为落后的南美洲。世界上第一个真正对所有犯罪废除死刑的国家是南美洲的委内瑞拉,它于1863年颁布了废除死刑的法令。[[3] 苗延波.20世纪各国死刑废除运动的回顾及评述[J].法学论坛.2005,(6):135-140][3]而欧洲最早废除死刑的国家也比委内瑞拉晚了好几年,有意思的欧洲第一个废除死刑的国家既不是最早产生死刑废除思想的意大利也不是较为民主的英法而是还保留君主的葡萄牙。在葡萄牙废除死刑的影响下,欧洲其他国家也开始为死刑制度的废除而努力,初步取得了较好的成效。

 

从1867年葡萄牙废除死刑开始,虽然欧洲有越来越多的国家慢慢加入到废除死刑的行列,但是废除死刑的国家数量仍然相对偏少,而且废除死刑热情较高的国家又以北欧国家最为突出,其他多数国家对废除死刑仍心存疑虑,不愿废除死刑。19世纪末,有5个欧洲国家开始对非军事犯罪停止执行死刑,不过,其中只有葡萄牙、荷兰、意大利3个国家正式废除了普通犯罪的死刑。[[4] 喻贵英.欧洲死刑废除的启示[J].法学评论.2006,(3):142-152][4] 1905年,挪威废除了死刑。1933年瑞典和丹麦分别废除了死刑。[[5] Amnesty International List of Abolitionist and Retentionist Countries (April 1980 ,June 1985,Setember 1990,December 1995,and June 2001)][5]总体来看在20世纪30年代以前除了少数已经废除死刑的国家外,只有极少的国家在局部地区或者在局部领域废除了死刑而已。例如,1794年,宾夕法尼亚州成为美国第一个除了对一级谋杀外废除死刑的州。1861年,英国也将死刑限制在谋杀罪。自从1837年密歇根州成为美国的一个州后,就从未执行过死刑的法案。[[6] William J.Bowers.Legal Homicide: Death as Punishment in American 1864—1982[R].1984.6—15.][6]从死刑废除的历史中可以发现虽然欧洲的学者是最早提出废除死刑的,但是由于欧洲封建制度比较强大以及死刑有悠久的历史等其他多种原因,欧洲废除死刑的实践不但比南美洲国家还晚了一些,而且人类历史上第一次死刑废除高潮也不是在欧洲而是在南美洲。在第一次死刑废除的高潮中,南美洲国家废除死刑的时间不但比欧洲早而且废除死刑国家的数量也比欧洲多。1890年,巴西现在刑法上废除死刑,一年后又在宪法上废除死刑,1907年,乌拉圭废除死刑,1902年挪威对政治犯罪废除死刑,1851年厄瓜多尔对政治犯罪废除死刑,1909年又对所有犯罪废除了死刑,1886年哥伦比亚宪法废除了死刑,1877年,哥斯达黎加对一切犯罪废除了死刑。[[7] 赵雪纲.从生命权角度看死刑存废之争[J].环球法律评论.2004,304-317][7]

 

在仔细分析第一次废除死刑运动高潮的过程后,其实可以发现此次死刑废除运动存在很多问题。首先不仅存在着废除死刑的国家数量较少、影响范围较小的问题,而且死刑的废除也存在着很大脆弱性、不稳定性,部分废除死刑的国家又恢复了死刑。死刑因其有悠久的历史,不管是普通民众还是政府部门都有迷信死刑功效的心理,加之随着社会发展阶段变化所导致的社会思想的变化和社会环境的变化,特别是在死刑废除后由于其他多种原因导致社会治安较差的时候,已经废除死刑的国家重新恢复死刑的声音就会不时出现。死刑的复杂性注定了死刑的废除不可能是一帆风顺的事,这在死刑废除后死刑又得到恢复的国家体现得尤为明显。例如,葡萄牙原本在1867年就废除了死刑可是在20世纪20年代的时候又执行过大量死刑,而意大利本来在1889年就废除了对普通犯罪执行死刑的规定,可是在1927年的时候随着墨索里尼的上台又重新恢复了死刑。

 

如果说在第二次世界大战前死刑的废除只是存在于少数国家和少数地区,而且死刑的废除存在着极大不稳定性的话,那么在二战前后,特别是在二战后随着废除死刑国家数量的逐渐增多,废除死刑的地区范围愈加广泛,更重要的是随着世界各国人民对生命的尊重,对死刑废除思想认识的深入以及对死刑态度的改变,死刑废除的稳定性也得到极大的加强,已经废除死刑的国家再次恢复死刑的情况很少出现,死刑的废除真正得到了人们的认可和支持,直到此时废除死刑才真正发展成为一股不可阻挡的世界潮流,从而掀起了第二次死刑废除运动的高潮。在第二次世界大战结束前后,出于对在战争中对生命的践踏的反思,意大利于1944年再次废除死刑,德国在1949年的基本法中就明确规定了废除死刑,奥地利在1950年废除了可以对普通犯罪执行死刑的处罚规定,英国于1969年正式废除了死刑,葡萄牙在1976年废除死刑,西班牙在1978年废除死刑。法国虽然是在1981年才正式废除了死刑,但是早在1977年后就没有再执行过任何死刑了。就连南非也在1995年废除了死刑,之前都保留有死刑的东欧国家也都在1999年的时候全部废除了死刑。在这次废除死刑的高潮中只有亚洲和非洲受到的影响较小,亚洲和非洲的多数国家至今仍然保留着死刑。不过虽然到目前为止正式废除死刑的国家或地区只有澳大利亚、新西兰、香港、台湾、尼泊尔等少数国家和地区,但是需要注意的是其实在很多没有废除死刑的亚洲国家和地区中,对死刑执行的数量也在大大下降,这不能不说是受到死刑废除思潮的影响导致的结果。在很多国家和地区因为执行死刑的数量变得非常的少,保留死刑实际上更多的只是具有象征性的意义罢了,从而丧失了将死刑作为一种刑罚企图减少犯罪的功能。即亚洲和非洲的很多名义上没有废除死刑国家也在事实上废除了死刑。例如亚洲最发达的国家日本虽然到现在都还没有正式废除死刑,但是日本近年来每年判处死刑的也就只有两三例,有时一年甚至连一例被判死刑的都没有。韩国的刑法虽然也还保留有死刑,但是从1997年开始到2013年5月十几年的时间里都没有执行过一次死刑,也就是说实现了在事实上废除了死刑。而亚洲最穷的国家之一印度虽然也没有废除死刑,但是印度近年来平均每年执行死刑的数量也只有十人左右,考虑到印度有超过10亿的人口,这种死刑存在的象征意义远远大于其实际意义。

 

综上所述,从废除死刑的历史可以看出,随着越来越多的国家加入到废除死刑的行列,没有废除死刑的国家对死刑的实际执行也变得越来越少,许多仍保留有死刑的国家里死刑其实也只是具备象征性意义而已,并不作为一个经常使用的惩罚工具,通过死刑维持社会秩序的理论也越来越难以令人信服和被人们所接受,由此可见死刑的废除已成为一个世界性的趋势,可以预期的是未来必然会有更多的国家加入到废除死刑的行列。

 

二、认为死刑应该废除的理由

 

死刑的废除之所以能够获得越来越多的国家的认同,吸引越来越多的国家加入到废除死刑的行列,能够在全世界形成废除死刑的大潮,是因为废除死刑有强有力的理论支撑。废除死刑的理由主要有如下几点:

 

 (一)减少或者避免不可逆转的冤假错案

 

从理论上来说,因现实情况的复杂性、人类技术水平的有限性以及办案人员业务水平的参差不齐和办案人员急于破案邀功的心理因素等原因,任何一个案件都有成为冤假错案的可能,因此为了减少和避免造成不可挽回的错误,废除死刑的必要性无疑就凸显出来。这一点对于我国来说尤为明显,长期以来由于我国公安机关侦查技术水平有限、很多公安干警尊重和保障人权的意识较低,再加上我国的案件考核制度不合理等因素,由此导致的刑讯逼供、屈打成招的现象层出不穷,冤假错案一而再、再而三的反复出现。例如曾经广受媒体报道的聂树斌案、佘祥林案、赵作海案以及最近被人们广泛关注的呼格吉勒图案最后都证明是冤假错案。令人痛心的是聂树斌、赵作海以及呼格吉勒图在沉冤昭雪前就已经被执行了死刑,他们没能活着等到水落石出、真相大白的那一刻。试想如果我国废除了死刑制度,就算是由于之前办案干警刑讯逼供制造了冤假错案,只要被告人还没有被执行死刑,那么他就可能在服刑的时间里随着科学技术的进步或新的办案人员重新启动调查或者随着时间的流逝,真凶的落网,被冤枉的人就有可能能在有生之年等到洗刷冤屈重获清白的时候,而不用绝望地含冤离世。生命只有一次且不可逆转,废除死刑可以有效地减少乃至避免不可挽回错误的发生,因此,从这个角度看死刑应当被废除。

 

(二)死刑是残酷的、不人道的,不符合“国家尊重和保障人权”的精神

 

死刑是人类远古时代血腥复仇本能的沿袭,因而说到底死刑终究是不人道的刑罚,同时死刑剥夺天赋的、生而具有的生命权。[[8] 周杰.当代中国死刑废除论之辩正[M].厦门大学法律评论.总第十三辑.厦门:厦门大学出版社,2007][8]死刑实际上是古代野蛮的“以牙还牙,以血还血”的同态复仇的产物。随着人类法治文明的发展及尊重和保护人权的观念日益深入人心,死刑的继续存在也就很难得到现代文明的支持。随着世界各国越来越多的人要求废除酷刑,尊重和保障人权包括犯罪人的人权,世界各国废除酷刑的活动得到前所未有的发展。如果说酷刑应该被废止是因为其不人道、有违人性,那么作为剥夺人最宝贵的生命权的死刑就更没有存在的理由了。酷刑仅仅只是伤害犯罪分子的身体而已,并未剥夺其生命都难以被人们接受,应当被废除,直接剥夺犯罪分子生命的死刑自然就更加应该被废除了。而且联合国大赦国际在1997年发表的《斯德哥尔摩宣言》也认为死刑是根本残忍的、不人道的和有辱人格的刑罚,并且侵犯生命权。在2004年我国将“国家尊重和保障人权”写进宪法修正案后,侵犯人权的死刑也应该考虑早日废除掉,以保证我国刑罚与我国宪法中的人道精神相符合。

 

(三)死刑的威慑作用和预防作用没有得到科学的证明

 

由于中国数千年来就一直都有的刑罚世轻世重的的传统,即所谓的“治平世用轻典,治乱世用重典”的说法。这种理论认为当社会秩序较差的时候,就应该用重典加大处罚犯罪的范围和力度,以此来减少犯罪的发生,因此认为死刑无疑是威慑犯罪分子和预防犯罪的最有效的武器。然而,犯罪在很大程度是一个社会问题,并不是简单的加重处罚、多执行死刑就可以有效减少人们犯罪的行为。认为死刑可以有效减少犯罪不过是过度迷信了死刑的威慑作用和预防作用而已,同时也是有关部门懒政的体现,只想着将减少犯罪的努力简单的交给死刑去解决,而不去考虑通过大力发展经济、提高人民生活保障程度、加强法治宣传教育等其他努力来减少犯罪。死刑可以有效减少犯罪的理论从来没有得到过科学的证明,多执行死刑即便暂时可以减少犯罪其结果也是难以持续的。更可怕的是如果过度迷信死刑对减少犯罪的作用其结果必然会导致严刑峻法,人们将动辄得咎,最终只会导致社会秩序坠入更加混乱的深渊。我国早在先秦时期就有“民不畏死奈何以死惧之”名言,可见连古人尚都明白死刑对减少犯罪的威慑作用、预防作用极为有限。如果死刑真的对减少犯罪那么有效的话那么治理一个国家未免也太简单了,只需要将侵犯公民人身、财产利益的行为全部变成执行死刑,这样人们就会慑于死刑的威力不敢犯罪,犯罪行为便会绝迹,显然这种观点是极其荒谬可笑的。死刑纵然有一定的威慑犯罪、减少犯罪的作用,这种作用也是相当有限的,不宜夸大其作用。如果不解决犯罪产生的社会原因,犯罪行为是不可能真正减少的,与其希望通过死刑减少犯罪还不如想各种办法加大力气改善人们的生活和加强法治宣传,提高人们的法律意识,以及加强对犯罪的预防机制的完善。人们动辄犯死罪的秦朝二世而亡的历史已经清晰的表明万不可迷信死刑的作用,死刑对减少犯罪的作用从来没有得到过科学的证明,反而倒能从历史中发现死刑繁多的时候犯罪往往猖獗,例如秦朝;死刑宽松的时候犯罪反而较少,例如贞观年间,由此可见死刑与减少犯罪没有直接关系。从古今中外的历史中不但可以发现死刑并不能有效减少犯罪的发生,而且废除死刑也不必然导致犯罪剧增。例如,在美国保留死刑的伊利诺斯州1931年到1946年的杀人犯罪比没有死刑的威斯康星州高出四倍。而废除死刑的欧洲国家犯罪率也远比保留死刑的中国低。法国法学界安塞尔曾接受联合国交给的死刑与威慑犯罪关系的任务,进行了长期的研究。安塞尔的研究报告结论是:所有可搜集到的信息都肯定了实际上废除死刑并未伴随着犯罪的发案率的显著上升。[[9] [加]威廉姆·夏巴斯:《国际法上的废除死刑》[M],赵海峰等译,北京:法律出版社,2008][9]犯罪的发生是一个由多种因素综合导致的结果,其中社会发展状况和人们的生活水平是决定犯罪高低的最重要因素,刑罚对犯罪行为的威慑作用极为有限,不能盲目迷信刑罚特别是死刑的威慑作用。减少犯罪主要靠经济社会的发展和人民生活水平的提高以及人们人权意识、法律意识等综合素质的提高,预防和减少犯罪不应也不能成为保留死刑的理由。

 

(四)废除死刑是世界潮流,不废除死刑对我国在国际交往中不利

 

死刑的废除在当前世界已经是一个不可阻挡的世界潮流。据资料显示,截止2006年4月,世界上已有86个国家和地区完全废除了所有犯罪的死刑,有11个国家废除了普通犯罪的死刑(战时犯罪除外),还有26个国家在事实上废除了死刑(虽然在法律上保留了死刑,但在过去10年或更长的时间内没有执行死刑,而且不执行死刑已成为一个原则或习惯)。三者相加,全球已有123个国家和地区在法律上或在事实上废除了死刑,只有73个国家和地区保留了死刑。[[10] See Abolitionist and RetentionistCountries,

http://WWW.deathpenaltyinfo.org/article.php?scid=30&did=140#de%20facto][10]第二次世界大战后,越来越多的国际公约也明确要求废除死刑,《联合国人权公约》、《公民权利与政治权利国际公约》等许多国际公约都要求废除死刑。随着废除死刑已成为一个全球趋势,随着保留死刑的国家越来越少,我国不废除死刑不但容易遭到其他国家道义上的责难,也会在国际刑事合作上难以与已经废除死刑的国家展开合作。由于保留死刑且较多运用死刑的国家越来越少,加上我国人口基数大,这导致我国每年实际执行死刑的比例往往占全球实际死刑执行的绝大多数,据估计中国占世界死刑执行数量的80%。[[11]Roger Hood,1996,The Death Penalty: USA in World—Wide Perspective[M]. New York: Oxford University Press,pp37,74 ][11]而且更加严重的是近年来几乎每年或每隔几年就有一些保留死刑的国家废除死刑,随着保留死刑、执行死刑的国家越来越少,我国执行死刑占世界执行死刑的比例必然越来越高,如果我国继续保留死刑,毫无疑问终有一天我国将执行几乎全世界所有的死刑,这无疑给我国的国际形象造成极大的负面影响。而且在国际刑事合作中我国也因为保留死刑得不到已经废除死刑国家的配合,比如在重大外逃贪官、重大外逃杀人犯等犯罪分子的引渡上,已经废除死刑的国家往往就会以中国还保留有死刑,而国际刑事合作坚持“死刑不引渡”的原则,若将这些犯罪分子引渡到中国,中国可能会剥夺其生命为由拒绝中国的引渡请求。例如赖昌星就是以中国还保留有死刑,若将其引渡回中国将会被中国政府判处死刑为由要求加拿大政府不要将其引渡给中国,直到我国政府承诺不会对赖昌星判处死刑后,加方最终才将赖昌星引渡回中国。保留死刑不但阻碍了我国跟外国的合作关系也损害了我国的司法尊严,因为有时我国政府不能根据自己的意志依据自己的法律决定给犯罪分子判处什么样的刑罚,为了谋取合作不得不做出妥协,这样既不利于维护我国法制的统一也不利于维护我国法律的权威。随着越来越多的国家废除死刑,继续保留死刑的国家将会更难得到废除死刑国家的认可。不废除死刑不但影响我国的国际形象也给中国打击外逃犯罪分子和开展国际刑事合作造成消极影响,为了解决上述问题我国也应该尽早废除死刑。

 

(五)社会契约理论要求废除死刑

 

保留死刑不符合社会契约理论,社会契约论要求废除死刑。最早倡导废除死刑的意大利刑法学家贝卡利亚就通过社会契约理论指出人们在通过契约建立国家的目的就是为了保护自己的生命、财产、自由等权利,在订立契约的时候任何人都不可能让渡出剥夺自己生命的权利,因此国家没有剥夺公民生命权的权力。贝卡利亚在其著作《论犯罪与刑罚》中写道“用死刑来向人们证明法律的严峻是没有用处的。如果说,欲望和战争的要求纵容人类留血的话,那么,法律作为人们行为的约束者,看来不应该去扩大这种残暴的事例。随着人们用专门的研究和手续使越来越多的死亡合法化,这种事例就更加有害了。体现公共意志的法律憎恶并惩罚谋杀行为,而自己却在做这种事情;他阻止公民去做杀人犯,却安排一个公共的杀人犯。”“杀人被说成一种可怕的滔天大罪,我们却看到有人在心安理得地实施它。”[[12] [意]贝卡利亚.论犯罪与刑罚[M].黄风,译.北京:中国大百科全书出版社,1993][12]著名的启蒙思想家、社会契约论的开创者霍布斯也认为公民在任何时候任何情况下都有保全自己生命的权利。因此,死刑是不符合现代社会成立的基础理论——社会契约理论的精神的,从社会契约理论的角度来看也要求废除死刑。

 

三、认为保留死刑的理由

 

(一)废除死刑可能导致犯罪率极大上升,对社会秩序造成威胁

 

认为死刑不能废除的支持们坚持废除死刑会降低刑法的威慑性,会导致犯罪率的急剧上升,特别是在当前中国处于社会转型期,各种矛盾纷繁复杂,社会不稳定因素大量存在的情况下,死刑尤其不能废除。保留死刑支持者们坚称虽然死刑的威慑作用和预防作用尚未得到科学的验证,但是死刑不具备威慑作用和预防作用或威慑作用跟预防作用很弱也没有得到科学的有力的证明。一般而言,每个人都会有“好生恶死”的倾向,死刑作为剥夺人生命权的最严厉的刑罚,一个人在犯罪前或者犯罪的时候不可能不考虑如果坚持犯罪行为将会被处死的结果,不可能对死刑毫无畏惧感。除了死刑增加了犯罪分子的犯罪成本因而具备一定的威慑性、预防性外,死刑还可以减轻被害人家属的痛苦,平息被害人家属的愤怒。如果国家没有给罪大恶极的犯罪分子判处死刑,给被害人家属提供国家合法复仇的渠道,那么被害人家属的愤怒得不到平息时便可能寻求私力复仇,引发新的犯罪。所以,不管是威慑犯罪分子还是平息被害人家属的愤怒避免被害人家属复仇都不应该废除死刑。

 

(二)废除死刑不符合民意,人民反对废除死刑

 

由于中国自古以来就有“杀人偿命,欠债还钱”的说法,刘邦通过“杀人者死,伤人及盗抵罪”约法三章就能获得天下百姓支持,可见杀人偿命的观念已深入人心,废除死刑不但得不到民意支持还会遭到民众的强烈反对。死刑在我国其实一直都有很强的民众基础。[[13] 范进学,张玉洁.论我国死刑的宪法正当性[J].苏州大学学报(哲学社会科学版).2014,(3):68-78][13]2003年1月份,新浪网评论死刑存废问题的帖子条数连续一周占据“热点评论”条数榜首,帖子总数超过4600条。据不完全统计,其中约有75.8%主张坚决保留死刑,约有13.6%支持废除死刑,约有10.6%为中间派别,认为须视中国发展情况而定死刑存废。[[14] 曲新久.推动废除死刑:刑法学者的责任[J].法学.2003,(4):43-44][14]一个国家在制定法律政策的时候不能跟民众的意见相违背,置民众的意见于不顾,由于我国广大人民强烈反对废除死刑,所以我国不应该废除死刑。

 

(三)保留死刑并不违背社会契约精神

 

虽然赞成废除死刑的学者认为保留死刑不符合社会契约精神,但是有趣的是赞成不废除死刑的学者也在引用社会契约论,并且认为保留死刑不但不违背社会契约精神反而正是社会契约精神的体现。在洛克看来,虽然人的生命具有神圣性,任何人都没有创造自己生命的能力,因而不得将其生命置于他人的任意处置下,但当一个人以非法的方式剥夺另外一个人的生命之时,这个人其实已经丧失了人之所以为人的理性,因而可以被作为一个猛兽处以死刑。[[15] [英]洛克.政府论(下)[M],北京:商务印书馆,1997][15]卢梭也指出,在一个以社会契约为基础建立的人类联合体中,生命权是人与人之间平等的享有的,但这种平等的享有的前提下每个人不得侵犯他人的生命,如果一个人严重侵犯了他人的生命法益,他就会因此失去他自己的生命权利,并被国家当做一个敌人而非公民。[[16] [法]卢梭.社会契约论[M].何兆武,译.贵阳:贵州人民出版社,1980][16]由此可见,保留死刑并没有违背社会契约精神,保留死刑在社会契约理论看来具有正当性,社会契约要求保留死刑。

 

四、从我国现状看对死刑废除应持的态度

 

由于我国长期有保留死刑的传统,死刑不但长期存在而且数量众多,执行方式残忍,我国传统社会也一直都未产生尊重和保障人权,废除死刑的理念。在我国不管是民间百姓一直都有的“杀人偿命”的观念还是官方尊崇的“治乱世用重典”的思想,这些因素的存在都不利于我国死刑的废除。广大人民普遍认为对侵犯重大法益,造成重大损害的犯罪分子绝不能姑息,强烈要求将其处死方可的心理即现实生活中经常遇到的“不杀不足以平民愤”的现象。有学者将这一现象归结于我国民众素质不高,权利意识不健全的原因,并主张通过死刑的完全废除引导民意向崇尚生命权价值的转变。[[17] 贾宇.中国死刑必将走向废止[J].法学.2003,(4):46-53][17]虽然民意的反对不必然会导致死刑无法被废除,但是强烈的反对废除死刑的民意确实是一个令人头痛的问题。

 

对现代国家来说虽然制定法律要尊重民意,但是由于真实的民意往往难以分辨且经常发生变化,也容易被手腕高超的人引导、操纵,因此民意应该受到尊重,但绝不该因此就成为不废除死刑的理由。纵观世界各国废除死刑的历史,不难发现民意反对激烈但仍然坚持废除死刑的国家屡见不鲜。例如,德国在1949年废除死刑的时候只有21%的人认为死刑应该废除,而认为对谋杀罪等重罪应该执行死刑的人达到了78%,但是德国依然抵住了民意的压力,坚决废除了死刑。而据1975年英国的一项调查显示,高达82%的人认为不应该废除死刑,应该在英国重新恢复死刑。法国在1981年废除死刑的时候,社会的多数民众同样也是反对声极为高涨,但法国最终也还是坚持废除了死刑。可见民意并不是废除死刑的必要条件。而且,“刑法当然要尊重社会大众的认知,但是刑法也负有引导社会认知的责任,刑法更不能成为社会舆论的应声虫。”“如果刑法因为社会舆论的改变而改变,那必然是更多的人战胜更少的人,多数人的暴力战胜少数人的暴力,刑法因为多变而失去公正、平等等基本价值”[[18] 王占启.死刑适用研究[M].北京:中国民主法制出版社,2013][18]

 

我国在2004年的宪法修正案把“国家尊重和保障人权”写进宪法后,剥夺人的生命的死刑很难说是尊重和保障人权的,也将越难得到宪法的有力支持,在宪法修正案增加了“国家尊重和保障人权”后关于死刑是否违宪的争论也证明了这一点。为了践行国家尊重和保障人权的精神,我国应该采取措施逐步废除死刑。而且为了维护我国的国际形象,顺利开展和加强与外国的国际刑事合作,我国也应该早日废除死刑。

但是,由于我国存在长久的重视死刑的传统和人们心的“杀人偿命”难以在短时间内消除以及反对废除死刑的人数很多和废除死刑的替代刑罚的缺失,加之我国正处于改革的深水区、矛盾凸显期,为了避免盲目废除死刑的时候社会秩序的混乱和无序的现实国情,我国也不应该马上就废除死刑,而是应该在先逐渐废除经济类等非暴力行为的死刑,而非暴力死刑的罪名在我国死刑总数当中占了相当大的一部分。当前55种死刑罪名中仍有37种非暴力犯罪,非暴力死刑罪名占总的死刑罪名的56%。[[19] 韩大元.死刑立法的宪法界限[J].国家检察官学院学报.2014,(5):3-9][19]然后通过加强尊重生命权以及正确看待死刑的宣传教育引导人们支持死刑的废除,正确引导被害人亲属诉求,使之成为死刑限制适用乃至废除的推动力量,[[20] 徐岱.美国死刑走向废除的障碍及启示[J].吉林大学社会科学学报.2014,(6):91-99][20]在通过各种措施逐渐减小废除死刑的阻力的同时应该及时建立健全死刑的替代机制,针对我国目前的监禁刑较轻的现状,在废除死刑前应该增加终身监禁和其他较重的监禁刑的刑罚。在逐渐减少死刑罪名的同时或之前,应大幅度加重生刑,设立终身监禁等长期监禁刑,以减少死刑的适用并为最终废除死刑创造条件。[[21] 上官丕亮.废除死刑的宪法学思考[J].法商研究.2007,(3):3-8][21]通过修改刑法及其他相关法律,加重监禁刑使死刑在废除后犯罪分子仍然能够得到他应有的惩罚。例如,死缓期满后不再执行死刑的,原则上终生监禁;被判处无期徒刑的,应当在关押10年以上才考虑减刑,实际执行刑期不得少于20年;有期徒刑上限应从现在的15年提高到20年,数罪并罚的最高刑期应从现在的不超过20年提高到25年甚至30年。[[22] 陈兴良.中国死刑的当代命运[J].中外法学.2005,(5):513-533][22]在死刑替代机制建立健全的基础上再逐步废除危害性较轻的暴力犯罪的死刑,等时机成熟的时候最后再全面废除所有犯罪的死刑。

 

总之,我国既不能逆世界废除死刑的潮流而行、坚持保留死刑不废除,也不能盲目的在时机不成熟的时候因迫于国内外要求废除死刑的压力就匆忙废除死刑,而是应该在认真分析死刑的基础上,根据我国的现实国情逐步地废除死刑。

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