广州专业律师——集资诈骗罪“以非法占有为目的”的司法

广州专业律师——集资诈骗罪“以非法占有为目的”的司法认定及其局限

“以非法占有为目的”是我国刑法规定的诸多财产性犯罪的实体构成要件。犯罪形式大致分为：属比较显明的构成要件但未明文规定，如抢劫、盗窃、诈骗等；明文规定的须有“非法占有目的”之前提而构罪的罪名。其中，尤以“集资诈骗罪”、“贷款诈骗罪”最为热点。造成上述罪名在司法实践中存在巨大争议的核心症结就是“以非法占有为目的”及其司法认定。以下就集资诈骗罪中“以非法占有为目的”认定的类型化理论与实践问题，谈谈其特征及局限。

 

 

一、要件构成

 

 

集资诈骗罪中“以非法占有为目的”的司法认定在实践中是一个实体法与程序法交叉的领域，问题的理论延展及解决路径深邃而又繁复。以实体为例，“以非法占有为目的”司法认定的实体意义是作为构成要件主观要件的认定。其须解决“占有”这一具有客观化标准的要素及“目的犯”的主观认定难题。

 

 

（一）“占有”

 

 

该处的“占有”既区别于民事占有（及民事意义上的“非法占有”），又区别于通常意义上刑法占有的“排除意思”。集资诈骗罪中的“非法占有”是指完全的事实占有、涵括所有权四个权能的整体占有，这区别于部分事实、部分权能的占有，如“盗用型”、“挪用型”占有。在“占有”的理论要素上，指完全的，排除式的，利用、处分性占有，其区别于单纯“排除意思型”占有，如盗窃罪的构成要件要素。[1]在集资诈骗犯罪中，这对于部分行为的出罪（或转为化“彼罪”）非常重要。如集资人为了转贷等商业目的吸收大量社会存款，实际上“占有”了该笔大量款项，具备了完整的、排除式的“占有”方式，但按照该种情况，在无其他欺骗事实的情况下，显然无法按照集资诈骗的罪名入罪。司法实践中对于集资诈骗罪入罪趋于某种程度的缓和态势，正是考虑到了该罪“以非法占有为目的”构成要件的实体性特殊情况，审慎认定“占有”在不同类罪中的真正意涵。

 

 

（二）“目的”

 

 

集资诈骗罪在刑法中的规定是：以非法占有为目的，使用诈骗方法非法集资，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。“以非法占有为目的”是其犯罪构成中的主观构成要件，且其主观要件应同时符合一般性故意犯罪要素与“目的犯”要素。即集资诈骗罪为故意（直接故意）犯、目的犯。“以非法占有为目的”亦为所谓“主观的超过要素”为构成要件必备要素的典型犯罪形式。[2]入罪的行为人必须既有直接故意的犯罪认识、意志因素，又须以主观超过要素“非法占有目的”为主观内心要求。不过，从司法实体与程序衔接的体制中，内心意识的认定有且只有通过客观行为表现达致。它被称为由“外在情状”取代“内在省察”的主/客转化司法认定进程。[3]司法实践中，这种主观要素的证明模式与“主观的超过要素为构成要件必备要素”的奇妙结合，最终导致集资诈骗罪“以非法占有为目的”的司法认定走向极端的“客观归罪”，尤其是在最高法2001年1月21日《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、2010年12月13日《关于审理非法集资刑事案件具体应用若干问题的解释》等规范相继出台后。因而理论改造的呼声应接不暇也就不难理解了。

 

 

二、认定模式

 

 

由此，学界与实务界针对其认定问题提出了诸多系统性的看法。这里主要论述其中五种，以期维护与辩驳。

 

 

（一）“主/客结合法”

 

 

对“集资款无法返还的原因”和“集资款的用途”等两大特征作出明确规定，以区分无法返还的原因是行为人主观上“肆意挥霍”、“拒不返还”、“携款潜逃”，还是客观上的经营不善、投资风险。并综合考虑被害人过错，将其部分应用至集资诈骗罪刑事责任认定中，以避免客观归罪。这就是“主/客结合法”。[4]它是一种反向思维，在正面的“明知”、“非法”等概念印证中引入了侧/反向的“被害人过错”要素，不失为一种实体性的反向证明思路。但对于“规定”再做“规定”的做法无法避免解释的细化难题与解释学循环的学理困境。另外，其亦无法完全照顾到各种各样“非法集资”行为的不断变幻带来的认定规范更改。

 

 

（二）“三点一线法”

 

 

划分“行为时的意识”（行为人对项目可行性和还款能力认知与否）、“是否积极创造还款能力”、“是否恶意拒绝还款”、“行为人有无使用虚假身份的现象”等四个要素，前三点构成所谓“三点”，后一点形成“一线”。只要任意两点（或以上）相互认证即可认定行为人具有“以非法占有为目的”。[5]适用于集资诈骗罪中，在司法体制相对不成熟的情况下，该推定方法为实践提供了极大的帮助，但是除第三“点”（“是否恶意拒绝还款”）和“是否使用虚假身份”之“一线”外，其它两点认定起来十分困难，理论上稍显单薄。

 

 

（三）“综合排除法”

 

 

“综合排除法”对列举式的证明标准提出质疑。[6]其主张旧学说面对新型集资诈骗案件时无能为力，且以客观反推主观归根结底只是一种间接证明方式，它所能证明的只是“以非法占有为目的”发生的概率，概率只能接近真相，无法达到“确实充分”，刑事诉讼中客观真实的刑事证明标准无法适用。该观点将刑事推定制度应用于“以非法占有为目的”认定上，赋予检察官、法官自由裁量权，根据案件事实对行为人主观认识进行推定，由被告人承担优势证明标准责任。其既能突破“口供中心主义”的限制，减少刑讯逼供现象的发生，又能合理分配证明责任，赋予被告人更多话语权。但该学说的弊端在于容易导致违背罪刑法定原则现象的发生，对检察官、法官的职业素养和自由心证与裁量权的准确把握程度具有较高要求；并且刑事领域推定技术的运用还会导致司法风险的转移，关系到国家和个人权利权衡格局之微妙变迁。

 

 

（四）“九种联系法”

 

 

“九种联系法”为综合学说。[7]概括来讲就是在满足除主观要件外的其它三个构成要件基础上，综合考虑“行为人是否通过法定行为排除控制并转归自己控制”、“行为人进行金融交易时的还款能力”，“筹集到资金后对集资款项的用途”，“是否存在个人消费/还债、高风险投资/犯罪行为、低价处置财务、转移资金、拒不返还、逃匿行为”等现象，最终根据“资金不能返还”这一结果对上述行为进行论证，若存在则推断其具有非法占有目的，否则便不存在。“九种联系法”博览众家之长，言简意赅、直击要害，若应用于司法实践中必然会使案件处理起来顺畅许多。但是该法依旧没有逃脱客观归罪的桎梏。

 

 

（五）“反推法”

 

 

无论实践标准还是上述理论都陷入了正推思维定势之中，这种单向推定标准是造成实践中要件证明与认定无法“排除合理怀疑”的重要原因。“反推法”志在于克服之进而提出了一套双向推定体系。[8]坦白讲，该思路为笔者提供了极大的理论帮助，但问题仍然存在：反推所涉情形众多，规范并不能亦无必要完全式列举；加之语言的局限性、法律本身的滞后性，必然出现未加列举出性质相同而表现形式、行为具体模式不同的新型案件，此时反推情形便不能适用，因此不能从根本上解决认定难的问题。

 

 

三、总结

 

 

上述观点的通病均在于仍然存在某种程度的客观归罪。集资诈骗罪“以非法占有为目的”的科学的司法认定是否可能避免主观要件认定的客观化局限，是否能综合运用社科类科研成果，体现人类学、社会学或认知科学等尖端领域的成果发现案件真实，或许更需要在司法实践中运用大数据作出基本的判断，其次才能不断更新主观要件客观化认定之法理，推进刑法学的发展。集资诈骗罪“以非法占有为目的”司法认定模式局限的克服及其走向可能还要留待另文解决。

 

 

 

注释：

 

 

[1]张明楷：《论财产罪的非法占有目的》，载《法商研究》2005年第5期。

 

[2]陈兴良：《目的犯的法理探究》，载《法学研究》2004年第3期。

 

[3]徐育安：《故意认定之理论与实务——以杀人与伤害故意之区分难题为核心》，载《中研院法学期刊》2012年第10期。

 

[4]刘宪权：《刑法严惩非法集资行为之反思》，载《法商研究》2012年第4期。

 

[5]张建升、白建军等：《如何正确认定贷款诈骗案》，载《人民检察》2005年第4期。

 

[6]高铭暄、孙道萃：《论诈骗犯罪主观目的的认定》，载《法治研究》2012年第2期。

 

[7]古加锦：《如何认定金融诈骗罪的非法占有目的》，载《法律适用》2013年第11期。

 

[8]胡启忠：《集资诈骗罪“非法占有”目的认定标准的局限与完善》，载《法治研究》2015年第5期。

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