从马蓉、王宝强离婚后“战争”看子女探望权纠纷

近日，马蓉、王宝强离婚后“战争”可谓讨论的如火如荼，不同版本的“故事”，不同立场的“剧情”，成年人的世界很多行为都是围绕“利”，而受到伤害的往往是未成年的“心”。因此，笔者通过他们的故事引入，主要为了从情景分析、法律规定中看子女抚养权与探望权的问题。

一、“剧情”引入

以“王宝强”为当事人，案由为婚姻家庭的纠纷案件，在中国裁判文书网上并没有公开裁判文书，因此，笔者本文的探望权判决基础只能从目前网上检索的到的信息看（并不权威，但具有参考价值），判决“从利于子女健康成长角度出发，判决婚生子由王宝强抚养，婚生女由马蓉抚养。”这也是符合一般判决情形的，就以这样的背景来分析2018年12月2日的事件。

目前，网上有两种截然不同的“剧情”版本，第一种是据马蓉自己陈述，她和前夫王宝强因为孩子问题起了冲突，于是王宝强率领四五个同伴于2018年12月2日早上到她住处，对她拳打脚踢，撕扯嘴巴，甚至对她妈妈施暴。第二种版本与此相反，是马蓉自己带着剪刀到王宝强住宅上门找麻烦，还致使王宝强妈妈吓晕入院，甚至有监控予以佐证。两个版本不同之处在于是否提到了“孩子”，如果两个“剧情”中均涉及到孩子的问题，那么即是作为母亲一方行使探望权的过程。

假设第一个版本是事实情况，那么在第一个版本中是男方到女方家“寻衅滋事”，而作为孩子的父亲其应该知道女儿尚由母亲抚养，针对孩子的心理健康成长，其无论如何也不能做出如此过激举动，如果发现有不适合抚养孩子的情况，根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》第十六条：“一方要求变更子女抚养关系有下列情形之一的，应予支持（2）与子女共同生活的一方不尽抚养义务或有虐待子女行为，或其与子女共同生活对子女身心健康确有不利影响的；”在母亲本身就希望、且有能力抚养孩子的情况下，可以诉讼请求变更儿子抚养权，不能让儿子与有暴力倾向的父亲共同生活，影响儿子健康成长。

假设第二个版本是事实情况，就要看男方是否有阻碍女方行使正常探望权的行为，探望权人的探望权受法律保护，任何人不得阻挠或干涉，直接抚养子女的一方就对方探望权的行使负有协助的义务。根据《婚姻法》第四十八条：“对拒不执行有关扶养费、抚养费、赡养费、财产分割、遗产继承、探望子女等判决或裁定的，由人民法院依法强制执行。有关个人和单位应负协助执行的责任。”

女方完全可以按照双方判决书的内容行使探望权，没有必要“带着剪刀”到男方住宅“强制履行探望权”，这并不符强制履行探望权的合法律程序，也不能很好的行使探望权。女方是有权利申请执行的，在女方申请执行后，法院当然不能对探望行为强制执行，更不能对子女的人身强制执行，但可以对不履行义务的一方进行教育，责令其履行义务，仍不履行义务的，可采取罚款、拘留等强制措施等等，女方维权途径并没有被剥夺。

当然，还有最大的可能是不论哪一种版本的内容均不是全部，两个孩子的探望更复杂于一个孩子，在现实生活中更有甚者以对方的探望权作为“要挟”，或者为了不与对方再有任何瓜葛，放弃对孩子的探望权，这都是不正确的行为。从马蓉、王宝强离婚后“战争”中我们应该吸取教训，本文为正确行使探望权作出指引。

二、行使探望权的正确姿势

（一）探望权纠纷的来源

笔者认为，如果需要有针对性的处理子女探望权案件，一定要分清楚探望权纠纷引起的来源，笔者认为可以大致分为如下几种：

1、男方/女方抢孩子

这是最常见的一种探望权纠纷来源，如果是一个孩子的情况，双方都舍不得孩子，虽然不论协议离婚、判决离婚一般都会提到探望权的行使时间和方式，但履行起来很可能会出现马蓉、王宝强“战争”中的情况，一方要履行探望权，另外一方拒绝配合；或者一方履行探望权时间、方式未按照约定进行，引起另外一方强烈不满。

如果是不止一个孩子的情况下，有些父母则会以两个孩子需要共同生活为由，不按照约定履行探望权，导致争议的发生。在马蓉、王宝强“战争”中，很可能是因为马蓉行使对儿子的探望权，男方拒绝所导致的。

2、男方/女方“放弃”探望权

除了上面常见的情形，还有一种比较少见，但现实中确实遇到的情形，也就是一方“放弃”探望权，不去探望子女。笔者就遇到过两起这样的情况，一起是男方放弃探望儿子，多年没有看过儿子，除了每个月固定的抚养费以外就像人间蒸发了一样，女方非常气愤，咨询想要起诉男方强制履行探望权，维护儿子的身心健康；另外一起是女方咨询能否不去探望儿子，毕竟离婚后自己是单身，经常与男方接触怕给自己带来不必要的麻烦。针对这两种“放弃”探望权的理由，笔者都认为不仅不合理，而且不合法，探望权是亲权的延伸，从立法本意来说，探望是父母的义务，是子女见到父母的权利，子女的利益优于一切。

3、长辈想要“探望权”

这种情况比较特殊，有的父母双方健在，有的是一方已经不在世，是否可以产生“隔代探望权”？其实，祖父母、外祖父母探望没有明确的法律依据，对于这种情况，从司法实践看一般是不予支持爷爷奶奶外公外婆的探望权。

上文也提到了，探望是父母的义务，是子女见到父母的权利，子女的利益优于一切。《婚姻法》第二十八条：“有负担能力的祖父母、外祖父母，对于父母已经死亡或父母无力抚养的未成年的孙子女、外孙子女，有抚养的义务。”父母双亡可以行使“隔代抚养权”，但只要有一方父母还在，同时，在没有剥夺这一方父母监护权的情况下，一般不会破坏这种局面，否则应当先要求变更监护权，再行探望权的判决，因为身份权利不能转让，不能剥夺。但是不能一概而论，在特殊情况下，隔代探望在特殊情况还是有被支持的可能，要考虑特殊情况，对律师来说，应当做孩子父母的工作，倡导正确的三观。

根据《最高人民法院关于人民法院审理离婚案件处理子女抚养问题的若干具体意见》的原则：“人民法院审理离婚案件，对子女抚养问题，应当依照《中华人民共和国婚姻法》第二十九条、第三十条及有关法律规定，从有利于子女身心健康，保障子女的合法权益出发，结合父母双方的抚养能力和抚养条件等具体情况妥善解决。”在探望问题上，尤其是协议离婚的案件中，如果探望的时间、地点和方式违背子女本人意愿或影响其生活和学习，探望权人的权利保障应当让位于子女的利益，因为这不仅是探望权的核心精神，也是双方当事人的利益共同点。

（二）探望权的行使主体：长辈的立场

为了解决上述提到的长辈想要“探望权”的问题，笔者认为明确探望权的行使主体很重要，这样以后类似马蓉、王宝强争议中再不会出现长辈抢孩子：

探望权行使的权利主体为不随子女生活的父母一方，义务主体是随子女生活的父母一方。针对孩子的祖父母或外祖父母，没有直接的法律依据。探望权的产生以父母双方婚姻关系的解除为前提条件，以不直接抚养子女为必要条件。祖父母、外祖父母探望孙子女、外孙子女应当是合情合理的，但不是《婚姻法》中规定的探望权，换句话说，这不是法律调整的范围。

《婚姻法》只是规定人们在婚姻家庭领域中所必须遵守的基本准则，还有很多问题无法解决，但可以通过道德规范、风俗习惯来加以调整，婚姻家庭问题中涉及当事人感情、隐私、风俗习惯等方方面面，公权介入太多未必有利于婚姻家庭关系的稳定。因此，鉴于祖父母、外祖父母到法院起诉请求保护其探望孙子女、外孙子女的权利缺乏相应的法律依据，法院一般就是裁定驳回起诉，当然了也有特殊问题，例如：父母都已经去世的情况下，特殊问题特殊对待。

（三）探望权的行使方式：吸取马蓉的教训

根据《婚姻法》第三十八条规定：“离婚后，不直接抚养子女的父或母，有探望子女的权利，另一方有协助的义务。行使探望权利的方式、时间由当事人协议；协议不成时，由人民法院判决。”当事人在协议离婚或者在判决离婚时，应当对探望权的行使协商一致，明确约定探望的时间、地点、次数等等。即便在离婚当时没有提到探望权的问题，根据《婚姻法解释（一）》第二十四条：“人民法院作出的生效的离婚判决中未涉及探望权，当事人就探望权问题单独提起诉讼的，人民法院应予受理。”针对探望权可以单独提起诉讼维护权益。

目前，在实践中行使探望权的方式一般有两种：探望性探望，即不与子女共同生活的一方到对方家中或者指定的地点进行探望，这种方式时间短，方式灵活且没有脱离直接抚养方能够监护的范围，容易为直接抚养方所接受；另一种为逗留性探望，即在约定时间内或法院判定的探望时间内，由探望权人领走并按时送回未成年子女。

为了使探望能够顺利进行，首先应以双方都能接受的方式协商决定探望的方式。协商不成时，则应考虑子女意愿和父母双方的具体情形，决定以何种方式探望子女。最终无论采取何种方式，都要以不影响子女的学习、生活为前提。在行使探望权的方式上，当事人应积极达成协议，这样有利于双方配合实施。如达不成协议，则由法院判决。享有探望权的一方在行使探望权时，另一方应当协助，如果另一方妨碍探望权的行使，受害人可以侵权为由要求排除妨碍，确保探望权的实现。

（四）探望权的中止与恢复：吸取王宝强的教训

1、探望权的中止

根据《婚姻法》第三十八条第三款规定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的权利；中止的事由消失后，应当恢复探望的权利。”根据司法实践，一般而言，包括了如下事由：患有严重精神病或尚未治愈的严重传染性疾病的；对子女实施家庭暴力或虐待子女的；探望权人与子女关系严重恶化，子女坚决拒绝探望的；探望权人不按协议或判决确定的时间、地点、方式探望，严重影响子女生活、学习的；探望权人教唆、胁迫、引诱子女实施不良行为或违法犯罪行为的；探望权人发现子女有不良行为或违法犯罪行为不教育制止的等等

特别需要要注意的是，“不利于子女身心健康”是探望权中止的法定事由，不利于子女身心健康，包括子女的身体、精神、道德或感情的健康，而一方不负担抚养费或未按期给付抚养费的情况不属于不利于子女身心健康的行为，不能成为中止探望权的事由。

根据《婚姻法解释（一）》第二十六条的规定：“未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人，有权向人民法院提出中止探望权的请求。”从程序上看，应当由未成年子女、直接抚养子女的父或母及其他对未成年子女负担抚养、教育义务的法定监护人提出申请中止探望，而不能像王宝强网传的那样通过暴力手段自行阻止探望权的行使。

2、探望权的恢复

《婚姻法解释（一）》第二十五条规定：“中止探望的情形消失后，人民法院应当根据当事人的申请通知其恢复探望权的行使。”探望权的中止，仅是暂时性地对探望权人探望子女的权利加以限制，并非完全剥夺，待中止的事由消灭后，还应依法恢复。要恢复探望的权利，其前提条件是“不利于子女身心健康”的情形完全消失，而且即使中止探望权的事由消失，也不能自行恢复，而应由探望权人向法院提出请求，由法院依法作出恢复探望权的决定。

应当注意的是，当事人提出的有关探望权中止行使和恢复行使的权利主张，不属于一个独立的新的诉讼，而是在履行有关生效法律文书过程中发生的事情，是执行程序阶段出现的问题。根据司法解释的规定，法院就中止探望权问题是以裁定形式作出，关于恢复探望权问题是以通知形式作出。

（五）探望权的强制执行：马蓉可以实施的保护措施

根据《婚姻法》第四十八条的规定，探望权人的探望权受法律保护，任何人不得阻挠或干涉，直接抚养子女的一方就对方探望权的行使负有协助的义务。由于探望权涉及子女人身问题，为避免强制执行中的偏差，《婚姻法解释（一）》第三十二条又进一步规定：“婚姻法第四十八条关于对拒不执行有关探望子女等判决和裁定的，由人民法院依法强制执行的规定，是指对拒不履行协助另一方行使探望权的有关个人和单位采取拘留、罚款等强制措施，不能对子女的人身、探望行为进行强制执行。”也就是说，直接抚养子女的一方拒不履行有关探望权的生效法律文书的，另一方可申请强制执行，法院首先应对不履行义务的一方进行教育，责令其履行义务，仍不履行义务的，可采取罚款、拘留等强制措施，但不能对探望行为强制执行，更不能对子女的人身强制执行。

三、结语

从目前的情况看，马蓉、王宝强的“战争”似乎告一段落，但是未来的情况也是难以预知的，外行人看热闹，内行人看门道，从他们的“战争”中我们法律人应该更加敏感和精准把握争议点，包括人身损害侵权行为的举证、离婚后财产纠纷、抚养权、探望权等等，笔者作为代理婚姻家事的律师，更加关注孩子的利益，以及探望权的执行问题，因此，通过本文梳理行使探望权的正确方式，解决争议。

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