有关企业承包租赁经营的法律思考

有关企业承包租赁经营的法律思考

有关企业承包租赁经营的监管，是个常见却相当复杂的问题。一方面，我国目前在法规和政策层面上，对企业承包租赁经营的规定并不明确，且企业承包租赁经营方式并不是真正的现代企业管理制度；另一方面，现实中仍有不少企业尤其是小型集体企业和私有企业，采用了这种经营方式。

一、允许企业承包租赁经营的法规和政策。

目前，我国只出台了《全民所有制工业企业承包经营责任制暂行条例》、《全民所有制小型工业企业租赁经营暂行条例》、《国家工商行政管理局、外经贸部关于受托经营管理合营企业的外国（地区）企业审批登记问题的通知》（工商企字[1988]第98号）、《外国（地区）企业在中国境内从事生产经营活动登记管理办法》（国家工商行政管理局令第10号）、对外经济贸易部和国家工商行政管理局1990年9月13日发布的《关于承包经营中外合资经营企业的规定》、国家工商局《关于内资企业承包经营中外合资经营企业如何登记问题的答复》（工商企字[1998]第262号）、农业部1990年发布的《乡镇企业承包经营责任制规定》等有限的规定，分别明确允许国有集体企业实行承包经营责任制、国有小型企业和集体企业实行租赁经营责任制、外国（地区）企业承包或接受委托经营管理外商投资企业或承包经营内资企业、中（外）企业承包经营中外合资经营企业和中外合作经营企业。其中：

1、国有集体企业承包经营，是由企业的主管部门或出资者（企业所有者）作为发包方，实行承包经营的企业本身作为承包方（由企业经营者代表），签订承包经营合同，不改变企业本身的所有制形式和法律地位，按所有权与经营权分离的原则，确定企业出资者与承包方（即企业本身）及企业经营者之间的责权利关系，仍以实行承包经营的企业名义开展经营，作为承包方的企业本身要办理相应的变更登记。

2、国有集体企业租赁经营，是由企业的主管部门或出资者（企业所有者）作为出租方，按个人承租、合伙承租、全员承租、企业承租或其他承租形式，分别由承租的个人、合伙人、本企业全体职工、承租企业或其他形式的承租人，作为承租方，签订租赁经营合同，不改变实行租赁经营的企业本身的所有制形式和法律地位，按所有权与经营权分离的原则，确定企业出资者与承租方之间的责权利关系，仍以实行租赁经营的企业名义开展经营，实行租赁经营的企业本身要办理相应的变更登记手续，但对承租方本身是否需要办理相应的工商登记手续的问题，则未作要求。

3、外国（地区）企业承包或接受委托经营管理外商投资企业或承包经营内资企业的，该外国（地区）企业作为承包方（受托方），与实行承包经营（委托经营管理）的外商投资企业或内资企业本身，签订承包经营合同或委托经营管理合同，该外国（地区）企业必须向商务部门和工商部门分别申请办理审批手续和登记手续。

4、中外合资经营、合作经营企业实行承包经营的，由该合营企业（合作企业）本身，与作为承包者的中国企业或外国（地区）企业，签订承包经营合同（不允许合营企业或合作企业投资各方之间签订承包利润的合同），将合营企业（合作企业）的全部或部分经营管理权一定期限内交给该承包者，由承包者对该合营企业（合作企业）进行经营管理，但不改变该合营企业（合作企业）的法律地位、名称和经营范围。在承包经营期内，由该承包者承担经营风险并获取该合营企业（合作企业）的部分收益，但只能对该合营企业（合作企业）的税后利润实行承包；承包者应接受合营企业（合作企业）董事会的监督，且对该合营企业（合作企业）的财产无权行使任何处置权；承包者以该合营企业（合作企业）的名义贷款，须经该合营企业（合作企业）董事会同意。承包者和实行承包经营的合营企业（合作企业），均应依法办理相应的承包经营变更登记（承包者是外国[地区]企业时，该承包者是办理相应的营业登记）；承包者的经营范围，核定为“某行业经营管理”；该合营企业（合作企业）的经营范围栏目中，则载明承包者的名称和承包经营的内容，其营业执照有效期限则按承包经营合同的终止日期核定。

5、一些地方性法规、规章或地方政府政策，也允许了其他一些行业实行承包租赁经营责任制或其他形式的承包租赁经营方式。例如，江西省人大常委会1999年通过的《江西省矿产资源开采管理条例》第二十九条，允许符合条件的采矿权人将矿山企业承包、租赁给他人经营。但该条例对承包租赁经营中如何办理工商登记，并未明确。

二、明确禁止实行承包租赁经营的法规和政策。

1995年国家工商行政管理局《对〈关于个体工商户可否由他人承包经营的请示〉的答复》（工商个字[1995]第254号）曾答复，个体工商户在领取营业执照后自己不经营而由他人承包经营是违法的。

国务院《关于进一步加强药品管理工作的紧急通知》（国发[1994]53号）规定，药品生产和批发企业不得承包给个人经营。

三、其他类型企业承包租赁经营的法律规制问题：

从以上所引法条来看，目前我国明确允许实行企业承包租赁经营的，主要是依《企业法人登记管理条例》登记注册的国有集体企业，外国（地区）企业可来华承包经营外商投资企业和内资企业，中外合营企业和中外合作企业可由中国企业或外国（地区）企业承包经营。

对于其他类型的企业，如依《公司法》登记的公司、依《个人独资企业法》登记的个人独资企业、依《合伙企业法》登记的合伙企业，也能实行承包租赁经营吗？

对此，在法律、行政法规、部门规章或国务院及其部委、直属机构的规范性文件或政策层面上，并未见明确的规定。但是，现实经济生活中，一些小型有限公司、个人独资企业、合伙企业由于经营中遇到困难或者其他原因，其投资人（或股东）采取了将该企业发包或出租给其他自然人或其他企业经营，甚至是将企业交由部分投资人（或股东）承包经营或租赁经营，其他投资人（股东）收取所谓的“承包费或租金”。一方面，是这种现象大量且现实地存在；另一方面，国家法规、政策对此又无具体明确的规定。如此一来，不仅监管机关难以依法有效地进行监管和规范，而且，相关企业及其投资人和相关经营者也无所适从，难以有效地依法规范自己的行为，难以有效地维护自己的权益，该企业的债权人及与其进行交易的相对人的权益保障机制也不明确，相关的交易秩序长期处以不稳定、不规范状态，社会交易安全也相应地得不到保障。为此，笔者认为，国家应当尽快对有限公司、股份公司、个人独资企业、合伙企业能否实行承包租赁经营予以明确。如果不允许，应明确如何处理由此发生的相关责任；如果允许，应明确如何规范操作。

有人提出：承包租赁经营方式，与《公司法》有关股东会、董事会、经理之间职权分工的强制性规定相违背，不符合《公司法》所确定的现代企业制度，因此，对有限公司和股份公司不能实行承包租赁经营。

还有人提出：个人独资企业和合伙企业，是由投资人对企业债务承担无限（连带）责任的经营实体，而承包租赁经营方式会混淆此种责任的承担，因此，对个人独资企业和合伙企业也不能实行承包租赁经营。

笔者认为，企业承包租赁经营方式，与公司经营管理机制和个人独资企业、合伙企业无限（连带）责任机制，并不是天然、绝对地相冲突、相背离。在制度设计上，二者也有可能进行有效衔接。

其一，公司制企业的董事会和经理，其实也是受公司股东会（股东）委托或授权开展经营的；个人独资企业投资人和合伙企业合伙人也可能自己并不直接参与经营管理，而是委托或聘用（授权）其他人负责企业的经营管理。当然，这里的“董事、经理、受委托人、被聘用人”，与承包租赁经营者有一个很重要的区别，即，前者与相关企业之间具有劳动关系，而承包租赁经营者与相关企业而言应当是相对独立的商事主体。

其二，目前，国家允许外国（地区）企业可来华承包外商投资企业和内资企业，也允许中外合营企业和合作企业由中国企业或外国（地区）企业承包经营。当然，承包方要求具备一定的商事资格；在承包经营期内，不改变实行承包经营的企业的法律地位、名称和经营范围，且只能对该企业的税后利润实行承包；承包者应接受该企业董事会的监督，且对该企业的财产无权行使任何处置权；承包者以该企业的名义贷款，须经该企业董事会同意。

而上述外商投资企业和内资企业就包括公司制的企业，中外合作经营企业中也包括不具备法人资格的企业（不具备法人资格的中外合作经营企业的责任承担和法律地位，与个人独资企业和合伙企业是类似的）。既然在涉外的企业承包经营中，不排斥公司制企业和不具备法人资格的企业，其承包经营方式与公司制度和中外合作企业无限连带责任承担方式可以相互衔接，那么，在非涉外情形下，对公司制企业和个人独资企业和合伙企业也不应绝对排斥企业承包经营方式，在制度设计上也同样可以有效衔接。

如果在立法上允许对公司制企业和个人独资企业和合伙企业实行承包经营，笔者认为参照以上涉外承包经营制度来进行制度设计，应该会更加合理些。即：承包方应当具备一定的商事资格，经工商部门登记领取营业执照，取得相关行业的承包经营管理主体资格，要与公司的董事、经理及个人独资企业、合伙企业中被委托进行管理的人相区别；在承包经营期内，不改变实行承包经营的企业的法律地位、名称和经营范围，且只能对该企业的税后利润实行承包；承包者应接受该企业投资人（股东会）的监督，且对该企业的财产无权行使任何处置权；承包者以该企业的名义贷款，须经该企业投资人（股东会）同意；该企业应当办理相关的承包经营变更登记，要在营业执照和登记事项中明确并公示承包经营关系。

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