盗窃“数额较大”财物的未遂是否构成犯罪

      最高人民法院1998年《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二项规定“ 盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。后2013年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》第十二条规定“ 盗窃未遂，具有下列情形之一的，应当依法追究刑事责任：（一）以数额巨大的财物为盗窃目标的；（二）以珍贵文物为盗窃目标的；（三）其他情节严重的情形。以上先后两个司法解释，基本上对于盗窃未遂处罚的规定没有变化。正是因为如此规定，实践中对纯粹的盗窃数额较大的未遂（没有其他非正常情节），是否应当刑事处罚产生了诸多争议。一种观点认为，一律构成盗窃罪，比照数额较大的盗窃既遂，从轻或者减轻处罚，在裁判文书网上检索也有较多的有罪判决。另外一种观点认为没有特别情节的，只盗窃数额较大的财物未得逞，一般不构成犯罪处罚，有特殊情节的才有必要构成犯罪进行处罚，实践中很大部分案件做了行政处罚处理。刑事实务公众号赞同后一种观点，认为一般不构成犯罪处罚，有特殊情节认为情节严重的才有必要认为是犯罪。理由如下：

       一、2013年的司法解释已明确规定“盗窃未遂，具有下列三种情形之一的，应当依法追究刑事责任”。1、数额巨大的财物。2、珍贵文物。3、其他情节严重的情形。从规定中我们可以解读，司法解释不是打击所有盗窃未遂的情况，必须是情节严重的未遂才可以，“盗窃数额巨大的财物和珍贵文物”实际上是“情节严重未遂”的二种化身，“数额较大的未遂”能否入罪处罚，取决于其本身是否构的上“情节严重”级别，如果没有任何特殊的情节，光是盗窃数额较大的财物为目标，那么可以直接纵向和解释中列举“数额巨大的财物为目标”进行比较，显然构不上列举的严重情节标准。

       二、数额较大的未遂（无其他特殊情节），不入罪的依据是什么？有人认为司法解释把一般盗窃的数额较大未遂不作为犯罪处理，没有依据。司法解释这样规定，也是考虑应用了刑法第十三条“情节显著轻微，危害不大，不认为是犯罪”的规定，认为没有其他特殊情节的，纯粹盗窃数额较大的未遂，是情节显著轻微，没必要犯罪打击，毕竟从客观上而言，被害人没有失去财物，又未造成其他后果。这从胡云腾、周加海、周海洋（均为最高人民法院）发表于《人民司法》2014第15期，《关于2013年盗窃司法解释》的理解与适用文章中也可以得到证实：1、是否对所有盗窃未遂均应追究刑事责任？起草过程中，曾有意见提出，根据刑法规定，对于盗窃未遂的，依法都应追究刑事责任，只是可以从轻、减轻处罚，仅规定对3种情形的盗窃未遂应当追究刑事责任没有法律依据。经研究认为，《解释》第12条第（1）款的规定并无不妥：如行为人仅以数额较大的财物为盗窃目标，最终未能得逞，通常可以认为其行为属于刑法第十三条后半段规定的“情节显著轻微危害不大”，依法不应作为犯罪处理，可由有关部门给予行政处罚，一律追究刑事责任不符合宽严相济刑事政策。

     三、盗窃数额较大财物的未遂，在何种情况下应入罪？如前所述，数额较大的未遂必须被我们认定为严重情节，也就是司法解释列举第三种“其他情节严重的情形”的兜底表述才可以入罪。根据胡云腾、周加海、周海洋的《关于2013年盗窃司法解释》的理解与适用中指出：如综合全案，认为情节严重的，例如盗窃数额已接近数额巨大，且行为人在两年前又曾因盗窃受过行政处罚的，完全可以根据《解释》第12条第1款第（3）项的规定追究刑事责任。但实务中，我们可以将情况进行列举，比如可以参照解释的第二条中列举的作为“较大数额”减半的情节：

（一）曾因盗窃受过刑事处罚的；

（二）一年内曾因盗窃受过行政处罚的；

（三）组织、控制未成年人盗窃的；

（四）自然灾害、事故灾害、社会安全事件等突发事件期间，在事件发生地盗窃的；

（五）盗窃残疾人、孤寡老人、丧失劳动能力人的财物的；

（六）在医院盗窃病人或者其亲友财物的；

（七）盗窃救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的；

（八）因盗窃造成严重后果的；

（九）实践中发生的其他严重情形。

       综上，纯粹的盗窃财物数额较大的未遂，而没有其他特殊情节的，根据盗窃罪的司法解释、最高法对司法解释的权威解读以及《刑法》第十三条的精神，是不应该入罪处理的。而对于有其他严重情节的，该情节可以从犯罪嫌疑人自身的角度、被害人的角度及引发的后果等进行实务考量，可以视情况进行入罪处罚。