广州律师——正当防卫的意义及分析

正当防卫的意义及分析

我国刑法第20条规定的正当防卫，根据防卫目的的不同，可以区分为保护本人的正当防卫和保护他人的正当防卫。在司法实践中，大部分正当防卫都属于保护本人的正当防卫，存在少数保护他人的正当防卫。在保护他人的正当防卫中，又有些属于保护亲属的正当防卫，只有个别保护与自己完全没有关系的他人的正当防卫，这种正当防卫具有见义勇为的性质。

防卫性质的认定是指在一个案件中，行为人虽然造成他人的人身或者财产的重大损害，但造成这种重大损害的行为是否基于正当防卫的需要因而具有防卫性质。根据阶层犯罪论，在认定犯罪的时候，首先要进行构成要件该当性的判断，在具备构成要件的基础上，还要进行违法性的判断。我国刑法第20条第1款对正当防卫的构成条件作了明文规定，我国刑法理论将正当防卫的构成条件概括为5个，这就是：（1）防卫目的；（2）防卫起因；（3）防卫客 体 ；（4）防卫 时 间；（5）防 卫 限度。在以上5个条件中，第5个条件是区分正当防卫和防卫过当的条件。因此，只要具备前4个条件就应当认定具有防卫性质。

在认定行为人的行为具有防卫性质的基础上，还要进行防卫限度的判断。如果虽然属于正当防卫但超过正当防卫的必要限度，则仍然构成犯罪。这就是所谓正当防卫和防卫过当的区分，在我国刑法中防卫过当是一个量刑情节。对于防卫过当来说，虽然具有防卫性质，但因为超过了正当防卫的必要限度，对于过当行为造成的重大后果，应当按照其所触犯的罪名承担刑事责任，只是应当减轻或者免除处罚。正当防卫必须受到一定限度的制约，不能超过必要限度，这是我国刑法的明确规定，即使是对于见义勇为的正当防卫行为，也不能超过必要限度。这主要是考虑到正当防卫是采用造成不法侵害人的人身伤亡的手段制止不法侵害，具有以暴制暴的性质。如果对防卫强度不加以节制，放任防卫人对不法侵害人采取极端的防卫手段，显然违反公正原则。因此，我国刑法规定，除第20条第3款规定的无过当防卫以外，其他普通防卫行为只能在必要限度范围内实施，否则就属于防卫过当。那么，如何判断正当防卫行为是否超过必要限度呢？对此，在刑法理论上存在一定的争论。一般认为，防卫行为只要是为制止不法侵害所必需的，就不能认为超过了必要限度。只有实施了明显不是为制止不法侵害所必需的防卫行为，才能认为超过了必要限度。在具体案件中，防卫行为是否超过必要限度的判断是十分复杂的，应当结合具体案情进行客观的分析。值得注意的是，我国刑法第20条第2款规定，正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，才构成防卫过当。在此，立法机关设定的防卫过当条件中，一是强调超过必要限度的明显性。这里的明显就不是一般的超过而是显著的超过，这种超过是一目了然没有争议的。这显然是一种对防卫人有利的限度规定，对于见义勇为的正当防卫更应当从有利于防卫人出发判断是否超过必要限度。二是造成重大损害。这里的重大损害就不是一般损害，而是损害结果显然不是制止不法侵害所必需的。对于以上两个方面，在刑法理论上归纳为行为过当和结果过当，并且只有在两者同时具备的情况下，才能认定为防卫过当。

正当防卫案件是在刑事诉讼过程中进行判断的，对于辩护人来说，正当防卫或者防卫过当是一个辩护理由。在公检法三机关没有认定正当防卫或者防卫过当的情况下，辩护人在刑事诉讼的各个阶段都可以将正当防卫或者防卫过当作为辩护理由。当然，基于刑事辩护的一般原理，辩护人应当对正当防卫或者防卫过当的辩护提出事实和法律根据，并进行论证。在此，主要讨论公检法三机关对正当防卫认定的程序性问题。

公安机关负责对刑事案件的侦查，在完成侦查以后，移送检察机关审查起诉。在公安机关对刑事案件进行侦查的过程中，就涉及对正当防卫的认定。如果公安机关认定犯罪嫌疑人的行为属于正当防卫，公安机关是否有权直接决定犯罪嫌疑人不构成犯罪而作撤案处理？我认为，根据我国刑事诉讼法的规定，这是完全可以的。因为根据我国刑事诉讼法的规定，公安机关在侦查终结以后，只有涉嫌构成犯罪的案件才移送检察机关审查起诉。刑事诉讼法第163条规定：在侦查过程中，发现不应对犯罪嫌疑人追究刑事责任的，应当撤销案件。因此，公安机关的撤案权虽然是一种程序性权力，但涉及实体性的处分。由此可见，对于公安机关认定正当防卫的案件，在侦查终结以后，公安机关可以作撤案处理，不再追究刑事责任。例如，在江苏昆山于海明正当防卫案中，公安机关在查明案情，侦查终结以后宣告：于海明的行为属于正当防卫，不负刑事责任，公安机关依法撤销于海明案件。检察机关负责对公安机关移送起诉的案件进行审查。如果认为犯罪嫌疑人构成犯罪的，则向人民法院提起公诉。如果认为犯罪嫌疑人不构成犯罪的，则作出不起诉的决定。这里的不起诉可以分为绝对不起诉和相对不起诉。根据我国刑事诉讼法第177条的规定，绝对不起诉是指犯罪嫌疑人没有犯罪事实，或者有本法第十六条规定的情形之一的，人民检察院作出的不起诉决定。相对不起诉是指对于犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的，人民检察院作出的不起诉决定。不起诉决定，无论是绝对不起诉还是相对不起诉，都具有终结案件审理的功能。在检察机关审查起诉期间，如果检察机关认定犯罪嫌疑人的行为构成正当防卫的，应当作出绝对不起诉的决定，不再追究刑事责任。如果检察机关认定犯罪嫌疑人的行为构成防卫过当，则可以根据具体情形，或者提起公诉，或者作出相对不起诉的决定。人民法院负责对检察机关提起的刑事案件进行审判。人民法院在对案件审理过程中，如果认定被告人的行为构成正当防卫，可以作出无罪判决。如果认定被告人的行为构成防卫过当，则可以减轻或者免除处罚。由此可见，人民法院对正当防卫或者防卫过当的案件，具有最终认定权。以上公检法三机关的刑事程序设计，对于正当防卫案件来说，犹如三道防线，经过三个环节的审查，有利于正确认定正当防卫。当然，对于正当防卫或者防卫过当的认定来说，更为重要的还是实体要件的把握。只有正确地把握了正当防卫或者防卫过当的构成条件，才能准确地认定正当防卫或者防卫过当。

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