广州律师——被行政拘留，单位能否以旷工为由开除？

被行政拘留，单位能否以旷工为由开除？

案件事实

盛某某于2012年10月9日进入高榕公司处工作，任保安一职。双方于2018年10月9日签订最后一份劳动合同，期限自2018年10月9日至2021年10月8日止，2019年6月2日晚上19时30分左右，由于盛某某殴打他人的违法行为，上海市公安局奉贤分局作出行政处罚决定书，给予盛某某行政拘留6日并处罚款200元的行政处罚，执行期限为2019年7月10日至2019年7月16日。同年7月10日，盛某某联系其同事方某让其帮忙顶班，但高榕公司不予同意。

同年7月16日，高榕公司送达日常考核管理表给盛某某，该表上载明由于盛某某符合《日常考核奖惩管理规定》（系员工手册内容）第7.4条第11点规定“累计旷工5天（含）以上或连续旷工3天（含）者”及第7.4条第20点规定“在公司服务期间，受到刑事处分者”给予辞退处罚。

仲裁观点

2019年8月16日，盛某某向上海市奉贤区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称奉贤区仲裁委）申请仲裁，要求高榕公司支付违法解除劳动合同赔偿金54,720.12元。

2019年9月17日奉贤区仲裁委作出裁决，由高榕公司支付盛某某违法解除劳动合同赔偿金38,304.08元。

因高榕公司不服该仲裁裁决，遂诉至原审法院。

法院审理

一审法院认为，从高榕公司出具的日常考核管理表载明的内容来看，高榕公司作出辞退盛某某的理由有二，一是盛某某于2019年7月10日至2019年7月16日期间旷工3天，二是盛某某违法行为被公安机关处罚。

首先，关于旷工，盛某某因殴打他人的违法行为被公安机关予以行政拘留处罚，期限为2019年7月10日至2019年7月16日，故在高榕公司所称的旷工期间盛某某并非由于个人原因无故缺勤，且盛某某拘留的当日，即2019年7月10日，盛某某即联系其同事帮其上班，但高榕公司不予同意，故盛某某在此期间未能为高榕公司提供劳动无法认定为无故旷工，高榕公司以盛某某旷工辞退盛某某的理由难以成立。

其次，盛某某受到行政拘留处罚，并不符合《员工手册》第7.4.20条规定的在公司服务期间，受刑事处分者得以解除双方劳动合同的情形，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项规定的解除劳动合同的法定情形，故此辞退理由亦不成立。因此，高榕公司辞退盛某某的行为缺乏充分依据，应支付盛某某违法解除劳动合同赔偿金。

综上，判决：上海高榕生物科技有限公司于判决生效之日起十日内支付盛某某违法解除劳动合同赔偿金38,304.08元。

二审法院观点

二审法院认为：本案的争议焦点在于高榕公司是否存在违法解除劳动合同的行为以及应否支付盛某某赔偿金。

根据高榕公司出具的日常考核管理表载明的内容可以显示，高榕公司作出辞退盛某某的理由：1、盛某某于2019年7月10日至2019年7月16日期间旷工3天；2、盛某某违法行为被公安机关处罚。

首先，旷工是指劳动者在既没有向用人单位说明事由请假，也没有任何正当理由或其他不可抗因素的情况下，出于主观动机不到岗。本案中，盛某某因殴打他人的违法行为被公安机关予以行政拘留处罚，期限为2019年7月10日至2019年7月16日，故在高榕公司所称的旷工期间盛某某并非由于个人原因无故缺勤，且盛某某拘留的当日，即2019年7月10日，盛某某即联系其同事帮其上班，但高榕公司不予同意，故盛某某在此期间未能为高榕公司提供劳动无法认定为无故旷工，高榕公司以盛某某旷工辞退盛某某的理由难以成立。

其次，盛某某受到行政拘留处罚，并不符合《员工手册》第7.4.20条规定的在公司服务期间，受刑事处分者得以解除双方劳动合同的情形，亦不符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（六）项规定的解除劳动合同的法定情形，故此辞退理由亦不成立。因此，高榕公司辞退盛某某的行为缺乏依据，应当支付盛某某违法解除劳动合同赔偿金。

综上所述，高榕公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

那么问题来了，劳动者被行政拘留不能正常出勤，是否属于“正当理由”呢？一种观点认为，这属于不可抗力，劳动者不能上班，属于正当理由。另一种观点认为，不属于正当理由，因为劳动者被行政拘留的原因在于劳动者的行为严重违反了《中华人民共和国治安管理处罚法》，劳动者因自身违法行为导致被拘留而不能出勤的后果应该由劳动者自己承担，不能出勤的原因源头在于劳动者自身不当行为导致的，属于旷工。