浅析酌定量刑情节也属于法定量刑情节

　国内学者普遍认为，酌定量刑情节与法定量刑情节是相互对应的概念，即根据量刑情节是否由刑法明文规定为标准可分为法定量刑情节与酌定量刑情节。所谓法定量刑情节是刑法明文规定的情节，在量刑时必须适用，不能自由裁量;所谓酌定量刑情节是刑法没有明文规定，量刑时可灵活掌握、酌情适用。专家认为，刑法适用不应有法定量刑情节和酌定量刑情节之分，而应以概括式规定的情节与列举式规定情节取代。

　　首先，根据刑法第3条规定的罪刑法定原则以及刑法第61条规定的“以事实为根据、以法律为准绳”的量刑原则，任何量刑情节都必须由刑法明文规定，只不过存在具体规定和概括规定的差异。其次，任何量刑情节必然影响犯罪人的刑罚轻重，量刑时法院不应自由取舍，只能对其影响刑罚轻重的大小作出判断。最后，划分酌定情节与法定情节的直接危害在于:容易导致个别法官对所谓的酌定量刑情节恣意适用，从而导致量刑不公。

　　因此，酌定量刑情节与法定量刑情节的称谓应当以概括式规定的情节与列举式规定情节取代，其分类标准不是刑法是否予以明文规定，而是刑法是否予以具体规定。刑法根据量刑情节的不同性质分别予以“概括式规定”和“列举式规定”，是为了避免量刑情节的规定出现挂一漏万的弊端。因此，无论何种类型的量刑情节都是刑法明文规定的，在量刑过程中，司法实务部门应进行全面、充分核实，真正做到罪责刑相适应。