旅游中受伤，旅行社是否承担人身损害赔偿责任

　【案情】

　　王某一家与梧州新华旅行社签订了《国内旅游组团合同》，2009年5月1日与其他游客共计19人参加了由梧州新华旅行社组织的桂林生态林二日游。进入生态林景区时天色变阴，原告一行建议导游调整行程，但导游坚持带队上山。后天色更加阴沉，有人再次建议导游不要前行，但导游依旧坚持。遇暴雨后，导游要求大家原路返回。原告丈夫董某在返回途中被一棵折断的树木砸伤，当时是14时7分，同伴立即联系急救中心及景区工作人员实施救援。20分钟后，景区工作人员抬来一张桌子，将董某抬至停车场。在救护车到来之前，景区工作人员联系景区医生施救，但景区医生始终没有出现，救护车约于15时赶到，15时30分将董某送到医院，当晚董某因严重的颅脑损伤医治无效死亡。王某诉梧州市新华旅行社有限公司、桂林市生态林旅游服务有限公司要求其承担人身损害赔偿责任。

　　【相关问题】

　　1、原告王玉梅一家与新华旅行社建立了旅游服务合同关系，原告可选择的诉由有几种?

　　2、被告新华旅行社对于被害人董春雷的死亡应否承担责任?

　　3、被告生态林公司在整个事件中是否存在过错?大树折断致人损害，树木的所有人或管理人若要免除其赔偿责任，其免责事由有哪些?生态林公司能否主张不可抗力免责?

　　4、原告的诉请求中包括死亡补偿费和精神损害抚慰金，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条明确规定死亡赔偿金属于精神损害抚慰金，这与最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定存在冲突，应以哪个司法解释为准?

　　5、两被告是否需要承担连带赔偿责任?

　　6、生态林公司能否主张将先期支付的餐饮、住宿、医疗等费用从赔偿金额中抵扣?

　　【专家回答】

　　1、原告可以选择旅游服务合同纠纷为案由，也可以选择生态林公司侵权纠纷为案由。选择侵权就要负有举证义务，证明生态园林公司存在过错，即管理存在瑕疵。不建议选择侵权为案由。

　　2、如果和旅行社签订的合同真实有效，新华旅行社就应对被害人的死亡应承担责任，因为旅行社在旅游期间的人身安全负有保障义务。

　　3、生态林公司如果尽到管理义务就不存在过错，他可以主张不可抗力为免责事由。

　　高法关于审理人身损害赔偿案的司法解释第十六条 下列情形，适用民法通则第一百二十六条的规定，由所有人或者管理人承担赔偿责任，但能够证明自己没有过错的除外：

　　(一)道路、桥梁、隧道等人工建造的构筑物因维护、管理瑕疵致人损害的;

　　(二)堆放物品滚落、滑落或者堆放物倒塌致人损害的;

　　(三)树木倾倒、折断或者果实坠落致人损害的。

　　但是如果能证明树木是由于虫蛀或其他管理不到位的原因致使树木折断的，生态林公司不能免责。

　　4、两个解释不冲突的

　　高法关于审理人身损害赔偿案的司法解释 第十八条 受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。

　　5、两个被告不需要承担连带赔偿责任，可以根据过错大小及原因力比例确定赔偿数额。

　　6、生态林公司不能主张将先期支付的餐饮、住宿、医疗等费用从赔偿金额中抵扣。

　　高法关于审理人身损害赔偿案的司法解释 第十七条 受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。