莫某贩卖淫秽物品牟利罪二审刑事裁定书

广东省广州市中级人民法院

刑 事 判 决 书

（2015）穗中法刑一终字第748号

原公诉机关广州市天河区人民检察院。

上诉人（原审被告人）莫某，出生地广东省化州市，户籍住址广东省化州市。因本案于2014年9月13日被羁押，次日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于广州市天河区看守所。

辩护人黄智鑫、吴壁，广东君厚律师事务所律师。

广州市天河区人民法院审理广州市天河区人民检察院指控原审被告人莫某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪一案，于2015年7月3日作出（2015）穗天法刑初字第145号刑事判决。原审被告人莫某不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经审查全案证据材料和上诉人莫某及其辩护人的书面意见，并讯问上诉人，认为本案事实清楚，决定以不开庭方式审理本案。现已审理终结。

原判认定：从2013年开始，被告人莫某在本市天河区冼村范阳大街82号一楼的无名档口内经营影音下载业务。2014年8月以来，被告人莫某为非法牟利，通过不法途径购买了一批淫秽视频并存储于上述档口的黑色组装电脑内，然后通过复制到顾客存储卡上的方式，以每部人民币0.5元的价格贩卖给顾客。2014年9月13日20时许，被告人莫某在上述档口内以人民币4元的价格，使用档口内的黑色组装电脑复制了8部淫秽影片至顾客手机上，随后被公安人员抓获，当场缴获上述电脑主机（经鉴定，内存有8568个淫秽性质影像文件和266个色情性质影像文件）1台、黑色电脑显示器1台、黑色鼠标1个、黑色电脑键盘1个、电影下载目录本3本以及赃款人民币4元。

原判认定上述事实，有证人冯某的证言及辨认笔录，现场照片、涉案组装电脑照片、电影下载目录本照片、赃款照片，电脑内存淫秽视频照片，电子物证检查工作记录，广州市公安局《淫秽物品》审查鉴定书及性质鉴定表，扣押决定书、扣押清单，证据保全决定书、证据保全清单，受案登记表、立案决定书，抓获经过、破案报告以及被告人莫某的供述及户籍材料等证据证实。被告人莫某在原审庭审过程中对上述事实亦不持异议。

原判认为，被告人莫某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽视频文件，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。被告人莫某已经着手实施犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。被告人莫某归案后如实供述罪行，可对其从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款、第三款的规定，作出判决：被告人莫某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元。

上诉人莫某上诉提出：1、根据查获淫秽影片数量认定其犯罪情节特别严重，缺乏法律依据；2、应全面考虑经营时间、获利金额及传播人次等事实，综合认定其犯罪情节。综上理由，原判量刑过重，请求本院依法改判。

上诉人莫某的辩护人提出：1、同比广东省内其他地区的同类型案件判决，原判量刑过重；2、原判以视频数量认定犯罪情节再以犯罪未遂减轻处罚的做法属适用法律错误。辩护人在本案二审期间向本院提交了深圳、佛山等地法院审理的同类型案件的判决书复印件29份、上诉人父亲的病情说明和病历各1份。

经二审审理查明，原判认定上诉人莫某复制、贩卖淫秽物品牟利的事实清楚，据以定案的证据均经原审庭审举证、质证，证据来源合法，能互相印证，本院予以确认。

关于上诉人提出的上诉意见以及辩护人提出的辩护意见，本院综合评析如下：1、根据上诉人莫某的供述，其通过QQ群向他人购买淫秽视频的目的是用来向他人复制、贩卖，并且实际上已经实施了向他人复制、贩卖淫秽视频的行为，其所存电脑中的淫秽视频均是用来复制、贩卖所用，因此，应以查获的电脑中存储的全部淫秽视频数量（经鉴定，内存有8568个淫秽性质影像文件和266个色情性质影像文件）作为上诉人实施复制、贩卖淫秽物品的犯罪数量；但鉴于上诉人案发时实际复制、贩卖的淫秽视频仅为8个，其他存储于电脑中的淫秽视屏仅为待复制状态，尚未传播出去，考虑到本罪的构罪标准，上诉人的犯罪行应属犯罪未遂。因此，原判在犯罪数量及犯罪形态的认定上均无不当之处，上诉人和辩护人据此提出的相关意见理据不足，本院不予采纳。2、原判在量刑上对于本案事实、情节、社会危害性、上诉人的认罪悔罪态度等因素已进行了充分的综合考量，并对上诉人作出了减轻处罚的判决也无不当，但是鉴于上诉人莫某的行为属犯罪未遂，社会危害性较小，且上诉人认罪态度较好，同时考虑到其家庭确实存在现实的困难。综合全案情节，根据宽严相济的刑事政策，对上诉人仍有减轻处罚的空间，故本院在量刑上对其进一步从轻处罚。上诉人及辩护人提出的关于原判量刑过重的意见，本院予以采纳。

本院认为，上诉人莫某以牟利为目的，复制、贩卖淫秽视频文件，情节特别严重，其行为已构成复制、贩卖淫秽物品牟利罪。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法。鉴于上诉人莫某的犯罪行为属犯罪未遂，社会危害性较小；且上诉人在归案后能如实供述罪行，认罪态度较好；同时考虑到上诉人家庭确实存在现实的困难。综合考虑全案情节，根据宽严相济的刑事政策，在原判对上诉人减轻处罚的基础上仍可对其进一步从轻处罚，并可依法对其适用缓刑。上诉人及其辩护人提出的原判量刑过重的意见予以采纳，其他上诉和辩护意见均理据不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款、第二十三条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院关于审理非法出版物刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第二款、第三款以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项的规定，判决如下：

一、维持广东省广州市天河区人民法院作出的（2015）穗天法刑初字第145号刑事判决中对上诉人莫某的定罪部分。

二、撤销广东省广州市天河区人民法院作出的（2015）穗天法刑初字第145号刑事判决中对上诉人莫某的量刑部分。

三、上诉人莫某犯复制、贩卖淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金三万元。

（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金自本判决发生法律效力次日起一个月内一次性向广州市天河区人民法院缴纳）。