广州律师之五种情形下的让与担保实务分析

 

 

——基于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条

摘要：《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条的实施，推动了我国让与担保制度的发展，同时也为民间借贷案件中，名为买卖实为担保的商品房买卖合同提供了新的解决办法。但让与担保的法律法规并不完善，在实务中，让与担保仍面临着较大的法律风险，应尽量避免使用该种方式进行担保。

关键词：让与担保、优先受偿、以房抵债

 

一、引言

实践中，名为买卖实为担保的商品房买卖合同在民间借贷案件中屡见不鲜。2015年9月1日实施的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》（以下简称“司法解释”）第二十四条“以民间借贷法律关系为基础，将让与担保视为一种债之担保，进而对权利人课以清算义务”[1]。

 

虽然该司法解释所构建的体系与学理通说认为的让与担保体系存在明显区别，但该司法解释在推动我国让与担保制度的发展上，具有重要的意义[1]。本文仅以民间借贷案件中，名为买卖实为担保的商品房买卖合同为前提，基于司法解释，对民间借贷案件中让与担保的实务问题进行分析。

 

二、法律基础

《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十四条“当事人以签订买卖合同作为民间借贷合同的担保，借款到期后借款人不能还款，出借人请求履行买卖合同的，人民法院应当按照民间借贷法律关系审理，并向当事人释明变更诉讼请求。当事人拒绝变更的，人民法院裁定驳回起诉。按照民间借贷法律关系审理作出的判决生效后，借款人不履行生效判决确定的金钱债务，出借人可以申请拍卖买卖合同标的物，以偿还债务。就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿。”

 

三、让与担保的概念

通说认为，让与担保是指债务人或第三人为提供担保，将担保标的物的所有权等权利转移于债权人。债务清偿后，担保标的物应返还于债务人或者第三人；债务不能清偿时，债权人得就该标的物物权受偿的担保物权[2]。

杜华法官认为：当事人通过契约方式设立让与担保，并非创设单独的让与担保物权，乃是形成一种受契约自由原则和担保之经济目的双重规范的债权担保关系[3]。

 

四、让与担保的构成要件

从让与担保的概念来看，设立让与担保的要件：一是主债权真实合法有效；二是担保人具有担保标的物的所有权；三是让渡所有权给债权人。司法解释第二十四条将让与担保要件的让渡所有权这一条宽限到让渡物权期待权，即只要签订商品房买卖合同即可以设立让与担保[4]（承认相关观点判决点击蓝色数字）。

 

五、让与担保的担保范围

从司法解释第二十四条“就拍卖所得的价款与应偿还借款本息之间的差额，借款人或者出借人有权主张返还或补偿”的规定来看，让与担保的担保范围仅为借款本息。

 

但笔者认为，让与担保是保障债权实施的担保措施之一，其担保范围若当事人有约定的，应按其约定。当事人无约定的，其担保范围应参照《物权法》第一百七十三条的规定，包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金、保管担保财产和实现担保权的费用。

 

六、实现让与担保的方式

（一）签订商品房买卖合同，未转移所以权的情形

从司法解释第二十四条规定来看，要实现让与担保的担保权，债权人需待借款人不履行生效法律文书确定的债务时，方可向法院申请拍卖标的物。也就是说，该种情形下，实现让与担保有公权力机构的参与。债权人需先经诉讼程序，确定债务人应当履行的金钱债务，再经执行程序，对担保标的物进行清算。就拍卖所得的价款，超过应偿还借款本息时，债权人应向债务人或第三人支付该价款中超出应偿还借款本息的部分；拍卖所得价款，不足以支付应偿还借款本息的，债务人应向债权人支付不足部分。

（二）签订商品房买卖合同，且所有权已转移至债权人的情形

这种情形下，债权人已经取得担保标的物的所有权，无需公权力的参与[5]。对于让与担保，根据原有约定，债权人可以通过两种方式实现：一是归属清算[6]，即债务人不能清偿债务时，债权人直接取得所有权。但这种约定，存在被法院认为违反《物权法》第186条禁止流押而无效的风险。二是处分清算，债务人不能清偿债务时，债权人将担保标的物进行变卖，以所得款项偿还债务。

 

七、让与担保实务问题讨论

（一）仅签订商品房买卖合同，担保人擅自处置担保标的物的，债权人是否可以基于担保关系对抗第三人？

根据《物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，债权人与担保人仅签订了商品房买卖合同，未办理过户登记，物权未转移，债权人享有对标的物将来所有权的有限制的期待权[7]。因债权人仅取得物权期待权，且这种期待权无法律明确或认可的公示方式，所以在债务履行期间，若担保人将担保标的物处分给第三人，债权人无法基于担保关系对抗第三人。此时，债权人面临担保标的物灭失，担保落空的风险。

因此，如需采取让与担保方式为债权提供担保的，建议办理产权登记手续，将担保标的物所有权变更至债权人名下，保证借款期限届满时，债权人能顺利实现债权。

另外，让与担保对于担保人的效力，在于对担保标的物的权利设置负担，即对担保人行使其所享有的所有权或其他物权的限制。对此，应当参照抵押权的规定，适当限制让与担保的担保标的物的流转，如果流转，须经债权人同意。担保人应当保持对担保标的物的占有和权利，保持担保标的物的完好状态，防止其价值的减损，损害债权人的权益[7]。此时，如果发生了未经债权人同意的担保标的物物权的流转，担保人应对债权人负责，对于造成的损失应予赔偿。

（二）仅签订商品房买卖合同，让与担保是否具有优先受偿性？

司法解释第二十四条未对让与担保是否具有优先受偿性进行明确。司法判例中，有认为让与担保具有优先受偿性的案例[8]，杨立新教授亦认为“买卖合同是设置的习惯法的担保物权，因而被担保的借贷债权就是有担保的债券，应当遵守担保物权实现的一般性规则，具有优先受偿性，而不能作为一般债权处理”[9]。

 

但笔者对此持相反的意见。首先，根据《物权法》的规定，仅签订商品房买卖合同，未办理过户登记，物权未变动。签订合同的行为仅是为债权提供担保，不产生物权效力，不能对抗第三人，亦不具有排他性。其次，赋予债权人优先受偿权，是为保护特定债权人而设立的特殊权利[10]。这种特殊权利，破除了债权人平等受偿的原则，有极强的效力，应当基于法律的明确规定而产生，否则会导致权利的滥设，对其他债权人并不公平。故笔者认为，仅签订商品房买卖合同，让与担保不具有优先受偿性[11]。

如果当事人在签订商品房买卖合同时，已经进行了预告登记或商品房预售合同登记备案的，能否使让与担保获得优先受偿性，分析如下：

1、预告登记。根据物权法第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”的规定，预告登记是权利人只对未来取得物权享有请求权时，法律为保护这一债权请求权而进行的登记。产生未经权利人同意，再处分不动产不发生物权效力的法律后果。

对于让与担保，笔者认为预告登记并不能发挥效力。

 

首先，即使当事人签订了商品房买卖合同，并办理了预告登记。根据司法解释第二十四条，债权人基于商品房买卖合同，并不享有物权请求权，而是根据其债权担保的真实意思表示，在债务人不履行债务时，获得对商品房也就是担保标的物进行清算偿还的权利。其次，预告登记是一种物权行为，优先受偿权属于担保物权的性质，两者之间没有必然联系。因此，即使进行了预告登记，也不能使让与担保获得优先受偿性。

2、商品房预售合同登记备案。根据《城市商品房预售管理办法》第十条：“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”的规定，商品房预售合同登记备案属于形式性审查，是一种行政行为，不产生物权效力，不具有排他性[12]。故办理了商品房预售合同登记备案手续，亦不能说明债权人对担保标的物享有优先受偿权。

综上所述，仅签订商品房买卖合同，让与担保不具有优先受偿性。

 

（三）仅签订认购协议，是否构成让与担保？

司法解释第二十四条规定，让与担保的构成要件之一是签订买卖合同，让渡担保标的物所有权期待权给债权人。实务中，因不具备签订买卖合同的条件，房地产开发商会与债权人签订认购协议，那么签订认购协议是否可以构成让与担保？

我们对司法解释中买卖合同的概念进行界定。根据《合同法》第一百三十条规定“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同”。根据不动产交易的特性，笔者从以下两种情形进行讨论： 

1、认购协议符合商品房买卖合同的情形。参考《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同”的规定，若认购协议内容符合商品房买卖合同主要内容的，在让与担保中，可将认购协议认定为商品房买卖合同。此时，只要满足让与担保设立的其他构成要件，应认定让与担保已经设立。

2、认购协议不符合商品房买卖合同的情形。司法解释第二十四条规定中，签订买卖合同是让渡物权期待权的表现形式，因此笔者认为只要认购协议有让渡物权期待权的意思表示，即使不符合认定为商品房买卖合同的条件，也已经满足了让与担保构成要件之一，即只要符合其他要件，就应当认定让与担保已经设立。
 

 

（四）让与担保与以房抵债协议

当事人签订以房抵债协议，在不同的阶段，不同的情况下，结合当事人的真实意思表示，其涉及的法律关系亦有所不同。某些以房抵债协议会与让与担保混淆，本文分析如下：

1、以房抵债协议实质构成让与担保的情况。在借款期限届满前签订以房抵债协议的，若以房抵债协议中约定，借款期限届满，债务人不能偿还债务，债权人取得房屋所有权的。该约定会出现两种结果，要么债务清偿，房屋所有权仍属于债务人或第三人；要么债务未清偿，根据约定债权人通过获得房屋所有权从而使债权得到偿还。故这种约定，笔者认为其实质上仍是用房屋所有权为债权实现提供担保。

 

结合司法解释第二十四条相关规定，如果该房屋未办理过户登记手续，债权人获得物权期待权，让与担保仍已经设立。如果该房屋已经过户登记到债权人名下，让与担保设立，但该协议存在因违反禁止流押的规定而被法院认定无效的风险。认定合同无效后，债权人并不能直接获得房屋所有权，而是通过处分清算，从房屋拍卖、变卖款项中受偿。

2、让与担保与以房抵债并存的情况。当事人通过签订商品房买卖合同设立让与担保，借款期限届满后双方达成以房抵债合意，重新签订以房抵债协议，或直接履行原商品房买卖合同。此时，因后达成的以房抵债属于新债清偿的法律性质，在房屋过户前，原债权及让与担保未消灭，让与担保与以房抵债并存。另外，在以房抵债中，房屋所有权转移是金钱债务的替代履行方式，经过户登记后，债权人可获得房屋的所有权。 

 

（五）仅签订商品房买卖合同，让与担保是否可以阻却强制执行？

1、根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”

 

《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”

 

第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”等相关规定。

 

仅签订商品房买卖合同来设立让与担保，未发生物权变动，且不符合上述规定，债权人对担保标的物不享有足以阻却人民法院强制执行的实体权利。

2、当事人先设立让与担保，后以房抵债的，若未办理过户登记，债权人对房屋仅有物权期待权。最高院认为，债权人基于以物抵债对不动产享有的权利与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的基于买卖关系产生的不动产物权期待权存在区别，并不能优先于其他普通债权实现，不享有足以阻却人民法院强制执行的实体权利[13]。

 

八、结束语

对于债权人而言，让与担保尚缺明确的法律法规予以支持，设立时亦无有效的公示方式，应当尽量回避不动产让与担保这种担保方式。对于债权人代理律师而言，司法解释为名为买卖实为担保的商品房买卖合同提供了新的解决办法，在案件中应尽量争取法官对让与担保的认同，维护债权人的权益。

 

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