从案例看实务中预期违约与不安抗辩竞合的处理

在我国《合同法》中预期违约与不安抗辩规定在不同条文中，看似没有关联，但是实质上却存在一定的竞合，如果未能事先认识到两种制度竞合的情况，很可能导致处理案件的时候有所偏颇，忽视最合适的救济方式。因此，本文从两种制度的概念出发，探析共同点与差异，以案例为落脚点分析两种制度竞合时的适用。

一、预期违约制度

（一）法律规定

我国《合同法》第九十四条、第一百零八条、第六十八条、第六十九条、第九十七条规定的是预期违约制度的情形及适用，从法律条文看规定的比较零散：

第九十四条 有下列情形之一的，当事人可以解除合同：

（四）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务。

第一百零八条 当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。

第六十八条 应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：

（一）经营状况严重恶化；

（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；

（三）丧失商业信誉；

（四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。

当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。

第六十九条 当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。

第九十七条 合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

从《合同法》第九十四条、第一百零八条中，“当事人一方明确表示不履行主要债务”指的是明示预期违约，而“以自己的行为表明不履行主要债务”指的就是默示预期违约。而第六十八条规定的是后履行一方默示预期违约的各种情形，第六十九、九十七条即发生预期违约的救济方式中止履行到终止履行，恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

（二）基本概念

预期违约是合同履行期限届满前的某一刻，发生在合同义务人身上的，通过明示或者默示所预先表现出来的其在合同履行期限到来时将拒绝履行或不能履行合同义务的一种现象。如果一方当事人预期违约，对另一方的利益产生巨大威胁，面对威胁，如果说非违约方不能依法能够获得某种救济，只能消极等待合同期限届满，会显失公平，因此才会有预期违约制度。

预期违约仅仅意味着存在有关当事人到期违反合同的可能性，发生在合同履行期限届满前的某一刻，而合同履行期限届满后构成的就是实际违约。预期违约不同于实际违约，只是存在于发生事实违约的可能性，这种可能性是否会演化成为现实性还要视不同情况而定。

预期违约又可以分为明示和默示预期违约，效果有所不同，明示预期违约针对的是有效的合同，同时，毁约表示必须是肯定的、明确的、无条件的针对合同主要义务的意思表示；在默示预期违约中，存在于义务人的客观事实必须直接体现其欠缺履行义务的能力，包括义务人履约能力明显减弱、履约信用存在严重缺陷或者在准备履约过程中的行为表明其存在违约的危险。根据法律规定，在默示预期违约中会存在预期违约与不安抗辩的竞合，下文详述。

二、不安抗辩制度

（一）法律规定及基本概念

我国《合同法》规定的不安抗辩同时存在于上文提到的第六十八条、第六十九条，在这里即为发生了两个制度的竞合。

不安抗辩是由双务合同中应当先向对方当事人履行义务一方享有的，在发现对方当事人存在届时将不能向自己履行对待给付义务的危险（即发现对方默示预期违约）时，中止履行自己的合同义务，并要求对方对其对待给付义务提供担保，并以此对对方当事人提出先履行义务进行抗辩的权利。这里的危险就是后履行一方的默示预期违约行为，包括合同法规定的：经营状况严重恶化；转移财产、抽逃资金，以逃避债务；丧失商业信誉；有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，这些其他情形应当是与经营状况严重恶化等量齐观的，在这种情况下，先履行债务一方的当事人可以中止自己的履行行为，要求对方提供担保。

（二）概念比较

由于在法律条文上发生竞合，可以看出两个制度是有部分重合的，但是又不完全相同，其区别如下：

1、在适用的前提上，不安抗辩制度只能适用于默示预期违约，预期违约制度适用于明示、默示预期违约，其救济是全面的。

2、在适用的主体上，不安抗辩制度只能给予先履行义务一方法律救济，不能给后履行一方法律救济，而预期违约既可以给先履行一方法律救济，也可以给后履行一方法律救济。

3、在救济的方式上，不安抗辩制度救济比较单一，充其量是给付拒绝权，不解决实体权利义务存废的问题，预期违约制度解决合同权利义务存废问题。

从上述概念的比较可以看出，预期违约作为抗辩理由会比不安抗辩更加全面，救济更加充分，但其也不是对所有案件均可适用的，如何选择在权利人一方，如何适用在法官的判断。一旦应当后履行义务的一方默示预期违约，应当先履行合同义务一方的当事人是否可以抛开《合同法》第六十八、第六十九条提供担保的规定，而直接依据《合同法》第九十四条和第一百零八条的规定要求解除合同，赔偿损失。从法理的角度看这样是可以的，但是并不合理，因为默示预期违约不等于实际违约，有可能后履行一方当事人于合同履行期满之日具备了履行能力，因此，存在于权利人内心的对合同的预期及需求非常重要，决定了其选择哪一种制度救济。

另外，还有一个问题，应当先履行义务一方默示预期违约，由于这种不适用《合同法》第六十八条、第六十九条，可以直接适用《合同法》第九十四条和第一百零八条要求解除合同，赔偿损失，这样与不安抗辩制度存在较大差异，也未给先履行一方任何机会继续履行合同，是否合理有待商榷。

三、从案例看预期违约与不安抗辩竞合的处理

预期违约与不安抗辩同时发生的情况并不少见，尤其是在某一卖家同时又成为买家的案件中。甲公司与乙公司于某年1月1日签订购销合同一份，约定：“由乙公司供给甲公司某种货物1万件，单价每件1000元，从当年3月至12月，每月供应1000件，甲公司支付合同价款10%的预付款，供应方保证3月款到发货，双方如有违约，承担5%违约金。”合同签订后，乙公司同时与丙公司签订购销合同一份，约定：“由丙公司供给乙公司某种货物1万件，单价每件800元，从当年3月至12月，每月供应1000件，乙公司支付合同价款10%的预付款，供应方保证3月款到发货，双方如有违约，承担5%违约金。”以上合同订立后，甲公司按约定向乙公司支付预付款，同日乙公司将预付款支付给丙公司。

至2月20日，丙公司致函乙公司声称：“由于该种货物价格上涨，本公司现已决定不交付与贵公司签订的合同中规定的货物，所收款项同时退还。”对于丙公司的致函，乙公司坚决不同意，要求丙公司必须按约定履行，但丙公司仍坚定不交付的态度。2月25日，甲公司得知乙公司由于丙公司的上述缘故，在3月履行期限到来之后并无货物交付，但甲公司仅催促乙公司备好货物，并无其他表示。在履行期限届满后，因乙公司没有货物可以交付，于是甲公司遂以乙公司为原告，丙公司为第三人提起诉讼，要求被告退还预付款并支付违约金。

在本案中就分别在两份合同中存在两种预期违约行为，其中乙丙公司之间，丙公司明确拒绝交货的行为构成明示预期违约，为《合同法》第九十四条规定的在履行期限届满之前，当事人一方明确表示不履行主要债务。在这种情况下，乙公司有权单方解除合同，并要求赔偿损失，这一点是明确无异议的，有争议的就是在甲乙公司之间的合同，由于甲公司了解到乙丙公司之间存在的情况，乙公司存在《合同法》第六十八条规定的有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形，也就是合同期满后可能没有货物可以交付，这是默示预期违约的行为，根据合同约定“款到发货”，甲公司是应当先履行债务的当事人，此时甲公司有权选择根据《合同法》第九十四条解除合同，或者依据《合同法》第六十八条中止履行，然乙公司并未如此办理，下面分析两种做法的不同后果：

如果甲公司选择根据《合同法》第九十四条解除合同，理由是乙公司“以自己的行为表明不履行主要债务”也就是甲公司已经知道乙公司本身并无此种货物，乙公司是通过采购的方式另行购买出售给甲公司，采购渠道的对方当事人已经明确表示不提供，距离合同履行期满不足10日，乙公司很可能无法在合同期满后交付货物，其行为已经构成根本违约，甲公司要求解除合同，根据《合同法》第九十七条尚未支付的货款可以不用支付，并且要求乙公司返还预付款并承担违约责任。选择此种方式的后果就是合同不再履行，一次性解决合同权利义务存废。

如果甲公司选择根据《合同法》第六十八条、第六十九条中止履行，通知对方，要求其提供担保，那就会有两种结果，乙公司不能提供担保，也未能另谋渠道获得合同约定货物，那么就是从默示预期违约转化为明示预期违约，甲公司可以直接解除合同；另一种结果就是按照不安抗辩的情形，发生的客观情况并非乙公司实际违约，乙公司可以另谋渠道获得合同约定的货物，如期或者延期几日向甲公司供应，那么对于甲公司来说，乙公司的行为并未构成根本违约，只是普通违约要求其承担违约责任即可，不涉及合同权利义务的存废。这种情形对乙公司更加公平，只要其有能力继续履行合同，那么甲公司就给乙公司这个机会，双方继续合作。

通过上述分析可知，在预期违约与不安抗辩竞合的情况下，如果选择解除合同，并非不可，只不过这种方式过于强硬，法律将单方解除权赋予了非违约一方的当事人，如果其内心对于合同的态度就是不希望与违约方继续合作，并且不愿意面对履约风险的威胁，不愿意让自己处于被动的地位，因此选择解除合同，降低风险、减少损失，对非违约方是公平的；然而预期违约并不同于实际违约，如果存在于非违约方内心对于合同的态度是希望对方能够在期满前恢复履行能力，愿意等待，愿意给对方机会，这种情况下选择不安抗辩的制度，并未废止合同，对于违约方相对公平。

四、结语

综上所述，所有的选择权都在非违约方，只有当非违约方的代理人明确了解制度竞合的不同后果，结合当事人的实际情况，才能够选择出对自己当事人更加合适的解决方式，也更能够体现出自身的专业水平。

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