广州律师梁-xx涉嫌盗窃案上诉审

 

梁xx涉嫌盗窃案上诉审

辩护词

 

尊敬的审判长、审判员：

广东金联律师事务所依法接受本案上诉人xx家属的委托并经其本人同意后，指派本律师作为其涉嫌盗窃案上诉审的辩护人。经过查阅相关卷宗和依法会见上诉人梁xx。本律师认为：原审法院认定上诉人梁xx实施的所有犯罪均仅依靠没有其他任何证据印证的孤证，且有关孤证还是公安机关严重违反法定程序所取得的，是故，应当依法撤销原审判决，并应当依法按“疑罪从无”的原则改判上诉人梁xx无罪。具体理由如下所述：

一、原审法院认定上诉人梁xx实施的十一宗犯罪均仅依靠辨认笔录一个孤证，且有关辨认笔录还存在或程序严重违法或与实际情况严重不符又或自相矛盾等诸多疑点。详细理由如下所述：

因原审法院对本案全部被告人共认定了一百六十三宗盗窃犯罪，为方便核查，现依原审判决书所认定的各宗犯罪所编的序号为序号，按认定所依证据多寡、有关个案的证据存在相似的特点归类而分别论述如下：

1、第25、134宗    

（1）、第25宗  原审法院认定上诉人梁xx于二OO五年三月二十三日十时许伙同本案被告人彭xx及他人在广州市越秀区三育路“麦当劳”餐厅附近，盗得被害人孙兰xx现金人民币四万三千一百五十五元、港币五万零八十六元及金饰一批（见原审判决书第72-73页）；

（2）第134宗  原审法院认定上诉人梁xx于二OO八年九月十三日九时许伙同他人在广州市越秀区桂花岗市场附近，盗得被害人何xx现金人民币五万元及价值人民币二万八千四百一十四元的金饰一批（见原审判决书第165-166页）。

原审法院认定上诉人梁xx实施上述两宗犯罪的依据仅有两被害人各自的银行取款证明及相关首饰的鉴定结论、两被害人分别在公安机关各自所做的询问笔录和辨认笔录。此外，第25宗另有被害人孙兰xx提交的《被骗现金首饰清单》。

首先需要说明的是，两被害人分别在公安机关所做的询问笔录、各自银行取款证明、相关首饰的鉴定结论以及被害人孙兰xx提交的《被骗现金首饰清单》充其量只能证明两被害人曾可能有过被骗或被盗的事实，但不能证明两被害人的被盗或被骗就是上诉人梁xx所为。

也就是说，在案的所有证据中，指向这两宗犯罪是上诉人梁xx所为的唯一证据只有两位被害人各自在公安机关所做的辨认笔录。

同时还必须指出的是，公安机关在制作这两份辨认笔录时都严重违反了法定程序：

在第25宗的辨认笔录中，据公安机关的《附案说明》，辨认笔录中（1）至（10）号相片人员的名单分别为：（1）号赵玉x、（2）号李明x、（3）号颜x、（4）号黄庆x、（5）号朱少x、（6）号田永x、（7）号陈x、（8）号曾加x、（9）号是本案上诉人梁xx、（10）号李x、（11）号黄达x、（12）号韩秋x。然而，查验了本案所附各被告人或需另案处理人员的照片即可分辨出来，该辨认笔录中（6）号相片是本案的被告人梁海x而非田永x、（7）号相片是本案的被告人冯丽x而非陈x、（8）号相片是本案另案处理的张美x而非曾加x、（10）号相片是本案的被告人梁会x而非李x、（11）号相片是本案另案处理的雷娟x而非黄达x、（12）号相片是本案被告人郑杏x而非韩秋x。这也从一个侧面反映了第25宗的辨认笔录是不真实的，而且制作过程也是相当不严谨的！

类似的问题还出现在第134宗的辨认笔录里，第134宗辨认笔录十二个女子的照片中，第6号至第12号按序号分别为梁海x、冯丽x、张美x、梁xx、梁会x、雷娟x、郑杏x。其中梁海x、冯丽x、梁xx、梁会x、郑杏x均为本案被告人；雷娟x、张美x亦因本案涉案需另行处理。

上述问题的存在充分证明该两宗案件辨认笔录的制作严重违背了公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条 “辨认时，应当将辨认对象混杂在其他对象中……”所明确规定的辨认程序。需要说明的是该条规定所言的“其他对象”应当是本案所有被告人或嫌疑人以外与本案没有任何关系的其他对象，而不应该是本案的其他被告人或嫌疑人，否则被害人随意指认都有很大机会使其中一个本案的被告人或嫌疑人被指认，从而可能导致无罪的人受到不应有的刑事追诉。由此可见，该程序的违法已经足以影响了案件的正确裁判。

另外在第134宗的辨认笔录中，与本案无关人员的第1号至第5号照片的底色与同为本案被告人或因本案另行处理人员的第6号至第12号照片的底色存在极为明显的差异，因而具有强烈的暗示和诱导（如公安机关在组织辨认时有任何暗示或诱导，必然会影响辨认人的正确指认，同样会导致无罪的人受到不应有的刑事处罚）成分。因此，该辨认笔录的制作也严重违反了公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条“辨认时……不得给辨认人任何暗示。”所明确规定的辨认程序，且该程序的违法亦已达到足以影响案件正确裁判的程度。

此外，在所有的在案证据中，并没有其他任何证据对该两份严重违法制作的辨认笔录的真实性予以佐证。因此这两份辨认笔录相对于其各自所对应的指控均属于无其他任何证据佐证的孤证。

2、第53宗    原审法院认定上诉人梁xx于二OO六年六月或七月的某日伙同他人在广州市越秀区大德路建设银行附近盗得被害人黄顺x现金人民币五万元、港币三千元。（见原审判决书第98-99页）

原审法院认定上诉人梁xx实施该宗犯罪的依据仅有被害人黄顺x在公安机关的询问笔录和辨认笔录。

首先需要指出的是，该案被害人黄顺x在公安机关所做的询问笔录并非案发后随即报警的询问笔录，且无其他任何证据予以佐证。因此，连询问笔录本身的真实性都无法证实，也就是说，相关犯罪行为是否发生尚且存疑。退而言之，即便该询问笔录属实，也只能证明被害人黄顺x曾有过被骗或被盗的事实，但同样不能证明被害人黄顺x的被盗或被骗是上诉人梁xx所为。

因此，原审法院认定该宗犯罪是上诉人梁xx所为的唯一证据同样只有被害人黄顺x在公安机关做的辨认笔录。

同样必须指出的是，公安机关提供给被害人黄顺x辨认的十张照片里，除上诉人梁xx的照片是只显示头部的“大头像”外，其余九人的照片都是同时显示了上半身和头部的“半身像”，因此该辨认同样明显存在着强烈的暗示和诱导成分。是故，该辨认笔录亦严重违反了公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十九条的明确规定。其次，据该辨认笔录显示，有关辨认的见证人是与被害人存在着法律上利害关系陈杰【被害人于二OO八年十二月十七日在公安机关的询问笔录显示，陈杰与被害人是夫妻关系（该询问笔录第3页倒数第三行至第二行有“我爱人陈杰”的表述），依夫妻财产共有的原则，也可以说陈杰也是被害人之一】，这也是严重的程序违法。

此外，还需要特别说明的是，被害人黄顺x连自己数额如此巨大的财物被盗的日期都记不住，又怎么可能清楚记忆骗其交出财物者的容貌并指认出来呢？？从这一个角度分析，该辨认笔录的真实性也是相当可疑的！

另外，在所有的在案证据中，同样没有其他任何证据对该辨认笔录的真实性予以佐证，因此该辨认笔录亦属于孤证。

3、第65宗    原审法院认定上诉人梁xx于二OO七年一月四日十时许伙同胡菊x、叶志x在东莞市东坑村百顺市场附近，盗得被害人王玉x现金人民币二万六千元。（见原审判决书第109页）

原审法院认定上诉人梁xx实施该宗犯罪的依据同样只有被害人在公安机关所做的询问笔录和辨认笔录。

同样需要首先指出的是，该案被害人王玉x在公安机关做的询问笔录也并非案发后随即报警的询问笔录，是“在报纸上看到广州市公安局破获一宗以封建迷信的方式进行诈骗的案件……所以我到派出所报案。”。同时，其就被盗资金来源的表述是“我从出租屋拿了现金人民币26000元就给了上述的一名女子……”，众所周知，如此巨额现金放在出租屋明显有违常理。而且该询问笔录也没有其他任何证据佐证。因此，连询问笔录本身的真实性都同样无法证实！也就是说，相关犯罪行为是否发生尚且存疑。退而言之，即便该询问笔录真实，同样只能证明被害人王玉x曾有过被骗或被盗的事实，亦同样不能证明被害人王玉x的被盗或被骗是上诉人梁xx所为。

因此，原审法院认定该宗犯罪是上诉人梁xx所为的唯一证据也只有被害人王玉x在公安机关所做的辨认笔录。

还必须明确指出的是，在该宗案件的有关询问笔录中，被害人王玉x对三名作案人的描述是“第一名女子……年约20，身高150厘米，身材偏瘦；第二名女子……年约30岁，身高150厘米，身材中等；第三名女子的体貌我当时没有看清楚了，她们的具体体貌特征我就没有看清楚了。”。上诉人梁xx生于一九五九年九月，到二OO七年一月已经四十七岁了，且其身高是一百五十九厘米，明显与被害人王玉x在询问笔录中描述的第一、二名女子的年龄、体貌均有严重差异！至于第三名女子，被害人王玉x自称连体貌都没看清楚！由此可见，被害人王玉x在辨认笔录中的辨认与其询问笔录的陈述严重自相矛盾！如此严重自相矛盾的证据又岂能做为认定案件事实的依据呢？？！！此外，在所有的在案证据中，同样没有其他任何证据对该辨认笔录的真实性予以佐证。是故，该辨认笔录亦属于孤证。

4、第15、77、151宗

（1）、第15宗  原审法院认定上诉人梁xx于二OO四年七月二十四日七时许伙同雷娟x及他人在广州市越秀区人民南路天桥下，盗得被害人黄碧x现金人民币八百元及金饰一条。（见原审判决书第64页）

（2）第77宗  原审法院认定上诉人梁xx于二OO七年七月二十四日十时许伙同他人在广州市越秀区越秀花园附近，盗得被害人李文x现金人民币三千元及金饰一批。（见原审判决书第119-120页）

（3）、第151宗  原审法院认定上诉人梁xx于二OO八年十月二十日九时许伙同雷娟x在广州市白云区松南市场附近，盗得被害人罗金x现金人民币一万二千元及金饰一批。（见原审判决书第180页）

原审法院认定上诉人梁xx实施该三宗犯罪的依据同样只有被害人各自在公安机关所做的询问笔录和辨认笔录。有关被害人的询问笔录只是其各自向公安机关的单方陈述，并无任何其他证据证明其真实性。也就是说，相关犯罪行为是否发生均尚且存疑。退而言之，即便真实，同样也仅能证明各被害人曾有过被盗的事实，但同样不能证明盗窃者就是上诉人梁xx！

因此，原审法院认定该三宗犯罪是上诉人梁xx所为各自的唯一证据同样均只有被害人黄碧x、李文x、罗金x在公安机关各自所做的辨认笔录。是故相关辨认笔录相对于有关指控而言亦均属于孤证。

5、第102、116、140、142宗   

（1）、第102宗  原审法院认定上诉人梁xx于二OO八年一月十三日九时许伙同本案被告人梁会x及他人在广州市黄埔区黄埔大道可乐厂附近，盗得被害人徐荫x现金人民币二万五千元及金饰一批（见原审判决书第139-140页）。

（2）、第116宗  原审法院认定上诉人梁xx于二OO八年七月四日八时许伙同本案被告人梁会x、被告人李鉴x及张美x在广州市天河区车陂路附近，盗得被害人李玉x现金人民币三万四千二百元及金饰一批（见原审判决书第151-152页）。

（3）、第140宗  原审法院认定上诉人梁xx于二OO八年九月二十七日九时许伙同他人在广州市番禺区市桥街平康路附近，盗得被害人梁日x现金人民币八万元及部分价值人民币二万二千七百三十六点六元的金饰一批（见原审判决书第171-172页）。

（4）、第142宗  原审法院认定上诉人梁xx于二OO八年十月四日十一时许伙同他人在清远市清城区中山公园附近，盗得被害人黄素x现金人民币二万九千一百元（见原审判决书第172-173页）。

原审法院认定上诉人梁xx实施该四宗犯罪的依据同样只有被害人在公安机关的询问笔录、辨认笔录以及被害人各自的银行取款证明（有些还有有关首饰的鉴定结论）作为证据。

同样需要首先指出的是，被害人各自的银行取款证明（有些还有有关首饰的鉴定结论）仅仅是其在公安机关询问笔录的佐证，充其量只能证明各被害人曾可能有过被骗或者被盗的事实。同样不能证明各被害人的被盗或被骗是上诉人梁xx所为。

因此，原审法院认定该三宗犯罪是上诉人梁xx所为各自的唯一证据都仅仅只有各被害人各自在公安机关所做的辨认笔录。因此各辨认笔录就其所对应的有关指控而言亦都属于孤证。

而且有关辨认笔录或与被害人自己的陈述自相矛盾或与上诉人梁xx的实际情况极不相符，这也足以说明了相关辨认笔录的真实性相当可疑！有关辨认笔录不真实的方面如下所述：

（1）、在第102宗的询问笔录里被害人徐荫x对三名作案妇女特征的描述是“该三名妇女，身材比较高大，其中一名约30岁，身高1.70米左右，留长发，一个身高约1.65米左右，留长发，年龄38岁左右，另一名身高约1.70米左右，留短发，染黄发，年龄约37岁左右。都是讲普通话。”且在其辨认笔录中对本案另一名该案被告人梁会x的体貌的描述是“年约38岁，身高1.70米左右……”亦显然与上诉人梁xx及该案另一名被告人梁会x的体貌特征有极为明显的差别，由此亦可证明该辨认笔录的可信度极低。

（2）、在第140宗的询问笔录里被害人梁日英对梁xx体貌的描述是“年约50多岁，身高1.68米，比较胖，电短发，讲白话”亦显然与被告人梁xx的体貌特征有极为明显的差别。

（3）、在第142宗的询问笔录里被害人黄素励对梁xx体貌的描述是“50几岁，1.55米左右，很胖，面圆圆的，染黄头发，皮肤偏白……”，同样与被告人梁xx的体貌特征有极为明显的差别。此外，被害人黄素励称其是存折被骗，在公诉机关提供的建设银行《取款凭条》上所签的“黄素励”三字明显不是上诉人梁xx的笔迹。还需要指出的是，有关辨认笔录显示该笔录的形成地点是广州市公安局越秀区公安分局刑警一大队，而辨认的见证人却是清远市清城区上廓派出所的治安员杨文杰，这明显是不可能的！由此也可以证明公安机关制作该笔录是相当不严谨的。一份制作如此不严谨的笔录又怎能做为认定事实的依据呢？？！！

由此可见，原审法院都是仅凭公安机关侦查本案时存在违法安排被害人集体辨认（有关违法安排被害人集体辨认的问题将在下面详细论述，在此暂时按下不表）的情形下所取得的孤证就非常草率地认定了上诉人梁xx实施了十一宗盗窃犯罪。

在此必须强调的是，原审判决书第194页205页所列举的全案其他证据中，与上诉人梁xx有关的仅有区区不足人民币四千元的存款【其本人存款人民币二百三十多元及其丈夫存款人民币三千二百多元（见原审判决第196页倒数第七行至倒数第四行）】。也就是说，原审法院所谓的“结合全案其他证据” （见原审判决书第212页第三行）的“其他证据”均与上诉人梁xx无关。

 

二、本案起初的辨认程序严重违法，导致各被害人的辨认行为相互影响，才致使素不相识的受害者不约而同地做出同一指认。

原审法院认为“都是真人辨认，这就表明被害人的辨认具有高度的可信度”（见原审判决书第212页第一至第二行）。然而经过与上诉人梁xx沟通后得知，公安机关曾将因本案被抓获的十来名女性排成一排，让数十位被害人集体辨认【有关集体辨认的安排，当时包括《南方都市报》等新闻媒体曾做过报道，如今网上仍可搜到《广州警方捣毁诈骗团伙 百名街坊现场指认嫌犯》等图文并茂的报道（报道的详细内容见附件）。】，众多被害人在辨认时还大声相互交流辨认结果！如此严重违反公安部《公安机关办理刑事案件程序规定》第二百四十八条“几名辨认人对同一辨认对象进行辨认时，应当由辨认人个别进行。”规定组织的所谓“真人辨认”，必然使得被害人在辨认时相互影响！甚至不排除部分被害人挽回损失心切在其他被害人的影响下胡乱指认的可能！！由此可见，出现原审判决所说“众多来自广州各区、佛山、东莞、中山、清远、韶关等不同地方的被害人都辨认出同一名被告人”（见原审判决第211页倒数第一行至第212页第一行）的结果与公安机关侦查本案时严重违反法定程序安排集体辨认存在着紧密的内在联系。也就是说，有了公安机关侦查时严重违反法定程序安排集体辨认之因，才产生了“众多来自广州各区、佛山、东莞、中山、清远、韶关等不同地方的被害人都辨认出同一名被告人”的果！

 

三、仅有孤证依法不能作为认定事实的依据。

从上述的论述中可以看到，在案的绝大多数证据充其量只能证明有关被害人曾有过被盗或被骗的事实。但不能证明有关犯罪行为的实施者就是上诉人梁xx！！遍查原审法院认定上诉人梁xx实施的十一宗犯罪所凭借的证据中，所有指向有关犯罪行为是上诉人梁xx所为的都仅仅有且只有相关被害人在公安机关所做的辨认笔录！！姑且抛开前述公安机关侦查本案时存在违法安排被害人集体辨认的情形和辨认笔录或程序严重违法或与实际情况严重不符又或自相矛盾不论。单就辨认笔录而言，亦只属于《刑事诉讼法》第四十二条有关证据种类中的“被害人陈述”而已。依据《刑事诉讼法》第四十二条的明确规定，被害人陈述“必须经过查证属实，才能作为定案的根据”。因此仅凭没有其他任何证据佐证的辨认笔录亦依法不能作为认定案件事实的依据。同时，由贵院联同广东省人民检察院、广东省公安厅联合颁发并作为司法实践操作指南的《广东省高级人民法院、广东省人民检察院、广东省公安厅关于办理抢劫、抢夺案件适用法律问题的意见》（粤高法发[2001]30号）（该规定虽然不是针对盗窃案，但其有关定罪所需的证据条件与盗窃案也是相通的！）中有关“……在办理‘双抢’案件时，遇到下列情况之一的，一般应当依法定罪处罚：1．犯罪嫌疑人在作案时被当场抓获，并供认不讳，虽未搜缴到赃物，但与被害人的报案情况相吻合的；2．犯罪嫌疑人否认犯罪行为，但其同案人员的供述与被害人报案情况相吻合的；3．未追缴到赃物，犯罪嫌疑人否认其犯罪行为，但有被害人的指认，案发现场目击证人指证，且目击证人与犯罪嫌疑人、被害人没有利害关系，指认与指证相吻合的；4．犯罪嫌疑人否认作案，但从其身上、住址搜缴到涉案赃物，且有被害人、证人对犯罪嫌疑人指证，与物证相吻合的……”的规定也昭示了在司法实践中，仅仅只有被害人指认、辨认（即孤证）亦不足以作为认定案件事实的依据。因此，公诉机关针对上诉人梁xx的所有指控所提交的证据均未达到《刑事诉讼法》第一百六十二条第（一）项有关做有罪判决所明确规定的“案件事实清楚，证据确实、充分”的的法定条件。但遗憾的是，原审法院却罔顾上述法律的明确规定以及有关司法实践的明确指南，在没有任何同案指认且上诉人本人否认的情况下，仅凭公安机关违反法定程序取得且存在颇多疑点的被害人辨认便认定本案有关事实并进而定罪量刑，属于典型的“片言折狱”。因此应当根据《刑事诉讼法》第一百六十二条第（三）项 “证据不足，不能认定被告人有罪的，应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决”的规定依法撤销原审判决中有关上诉人梁xx的定罪及量刑，并依法按“疑罪从无”的原则改判上诉人梁xx无罪。

 

四、原审法院以“有罪推定”的思路办案，将根本不存在任何内在联系的各被害人辨认笔录强行串联才导致了本案的错判。

必须强调的是，公诉机关虽然将包括上诉人梁xx在内的二十四名被告人共被指控实施了一百多宗发生在不同时间、不同地点的犯罪一并公诉，但绝不意味着二十四名被告之间或者这一百多宗被控的犯罪行为之间彼此存在着任何的内在联系。也就是说，这二十四名被告之间以及这一百多宗被控的犯罪行为之间都是相互互相独立的！此宗指控依法成立并不必然地意味着彼宗指控也同样成立！同样地，此被告人依法应当认定有罪也并不必然地意味着彼被告人亦应当认定有罪！但遗憾的是，原审法院并未将每一宗指控单独依法考察其是否成立，从而陷入了“有罪推定”的思维窠臼。

此外，原审法院以“如果说一两名被害人辨认出被告人的可信度较低的话，那么众多来自广州各区、佛山、东莞、中山、清远、韶关等不同地方的被害人都辨认出同一名被告人，……这就表明被害人的辨认具有极高的可信度” （见原审判决第211页倒数第二行至第212页第二行）和“在没有相反证据的情况下，被害人的辨认结合全案其他证据足以证实二十四名被告人参与本院所认定的犯罪事实。”（见原审判决第212页第二行至第四行）为由认定本案有关事实并进而定罪量刑既是妄顾公安机关前述严重违反法定程序安排集体辨认的事实，也是典型的“有罪推定”的充分体现。

特别值得一提的是，原审法院亦认为上诉人梁xx《港澳通行证》上的出入境记录足以推翻公诉机关《起诉书》所列的第94宗指控（见原审判决书第207页倒数第七行至第三行）。但我们亦应当注意到公诉机关对上诉人梁xx的其他十一宗指控所持的证据与该宗指控亦相类似。如果按照原审法院“在没有相反证据的情况下”就依据公诉机关的指控照单全收的思路，只能说上诉人梁xx很幸运，因为她二OO七年十一月十八日那天从澳门回来。否则，她就一定会被原审法院认定盗窃了江葵有人民币十万零三千元！

从前述的论述中可以明显地看出原审法院完全是以早已被现代司法制度所抛弃的“有罪推定”的落后思维办理本案的。若此仍不谓“有罪推定”，后学不敏，只能就教于贵院诸贤，何谓“有罪推定”？

 

综上，恳贵院依法撤销原审判决，并依法按“疑罪从无”的原则改判上诉人梁xx无罪。

以上意见，恳予采纳为盼。

此致

广东省高级人民法院

                     辩护人：广东金联律师事务所律师